房屋的交付与物权变动

土地登记法所规定之登记同意书交与他方当事人者为限，始受合意之拘束。’”。？上述诸种德国民法上所承认有拘束力之诸种情形，一方当事人不得任意撤回，登记机关应该给予登记，从而生物权变动之效果。德国民法典上述的规定的实际意义在于登记机关在上述诸种情形下，登记机关根据双方当事人之物权合意完成登记行为，因为物权契约已经作成，完全符合法律行为之构成要件，就应该赋予起法律拘束力。台湾学者王泽鉴即从该意义上主张，基于法律行为因生效而有拘束力的一般原则，该物权契约具有拘束力，当事人不得片面撤回之。？但是，一概赋予物权契约以法律上的拘束力，显然对卖方当事人来讲是不利的，所以德国民法典才将受到保护的物权契约限制在第873条第2项所列的情形。上述诸种情形的特点就是当事人之物权合意有一定的外观，比如已经向登记机关申请登记（这正符合我们讨论的案型）、由法院或公证人作成证书等，不仅当事人之物权合意并且明确，第三人也容易了解，也能起到保护交易安全的作用。

　　王泽鉴先生认为关于“此项关于物权契约的争论，实益不多，盖依有效成立的负担行为（如买卖），一方当事人原得诉请他方当事人为让与合意的意思表示也”。？我们认为德国民法典的该规定是有意义的，不仅出于理论上的自足而赋予一定范围的物权契约以法律效力，更在于它解决了实际问题。比如我们可以设计这样一种案型：买卖合同有效，双方之物权合意不仅达成而且也有了上述之外观，但是当事人提出撤回物权变动之意思表示。根据上述规定，登记机关可以根据物权契约之拘束力，进行登记即可；否则，买方当事人只能根据负担行为向法院诉请卖方当事人再为让与物权之意思表示，登记机关才给予登记，才能够达到物权变动之目的。

　　那么，解决本案是否要参照德国民法典第873条第2项之规定来解决？这似乎存在理论上的困难，因为其理论基础还是物权行为理论。依我国学者的观点，我国民法的规定类似于瑞士法的立法模式，此种模式要求物权的变动，除债权的意思表示之外，还需以登记或交付为要件。？并且依学界之有力说，未来之物权法不也不采纳物权行为理论。既然不采纳物权行为理论，那么以物权行为理论为基础的德国民法典第873条第2项的规定也就无适用的理论基础了。表面看来如此，但是我们认为德国民法典的该项规定的实际目的是解决当事人之间已经达成物权变动之合意并且有了一定之外观，直到登记完成这一段时间内的不确定状态。如果仅仅是出于物权行为理论上的自足，那应该对所有物权契约的拘束力一概承认，而不应承认上述规定所列四种情形。所以，我们有理由认为德国民法典的此项规定是一个比较务实的一

种选择。我们不采纳其物权行为理论，但应借鉴该务实的精神，也就是我们在上文提到的，当双方当事人已经达成物权变动合意（尽管我们不坚持有独立的物权契约，但是对当事人之间这种合意是不应该否认的），并且已经向登记机关提出申请，且登记机关已经受理，就不应允许当事人单方面撤回。否则，不动产交易中，买方当事人在接受卖方当事人之交付后，虽然有可能占有、使用、收益，甚至进行了一定的改造，在登记前还面临卖方当事人任意毁约的风险。

　　3.债权形式主义下的思考

　　如果通过物权合意对登记期间双方当事人的拘束力来解决从登记申请到登记完成期间的不确定状态，其前提是采纳物权行为理论。以学界通说，我国采债权形式主义物权变动模式，在该模式下，不承认有物权合意，无论交付还是登记都是履行合同义务的行为。没有物权合意自然难以承认物权合意的拘束力的问题。不承认物权行为并不等于不承认登记期间对双方当事人的拘束力，我们仍然可以参照上述德国民法典第873条第2项之规定，对具备一定条件之申请给予一定拘束力。比较可行的就是登记机关一旦对当事人之申请决定受理后，就给予一定之拘束力，除非登记机关驳回申请或双方协议撤回，而不许双方当事人单方面撤回申请。这对实现交易安全并无不利，因为第三人可以通过到登记机关查阅便可了解物权变动之态势，避免陷于纠纷或给自己造成损失。实际上，即便不给予受理之登记申请以拘束力，与出卖人为交易之第三人也难以达到物权变动之目的，因为登记机关受理在先登记申请后，对在后登记申请也难以受理。

　　总之，从债法的角度来讲，吉春公司向登记机关提出登记申请是履行移转所有权之合同义务，不允许其随意撤回登记申请也是基于新庄公司受领履行并保有履行利益；从物权法的角度来讲，不动产交付、提出登记申请意味着吉春公司和新庄公司达成物权变动合意，该合意对双方应有一定拘束力，即便不承认独立的物权合意存在，也应给吉春公司以限制。

　　三、吉春公司不能解除合同

　　经过以上对不动产交付、不动产登记两个方面的分析，虽然登记还没有完成，物权还没有变动，自登记机关受理吉春公司和新庄公司登记申请之日起，吉春公司对该登记申请不能单方面撤销。登记机关可以继续履行审查职责，如果认为符合登记条件，应该给予登记。根据债权形式主义，登记为不动产物权变动的生效要件，物权变动自然受原因关系即债权关系之影响。也就是说，虽然根据我们的分析，没有登记完毕并不能成为吉春公司撤销登记申请的理由，或者说不能撤销登记申请。吉春公司只有当其解除其与新庄公司之间买卖写字楼的合同，登记机关可以根据原因关系已经被解除驳回申请而不给予登记，或者在登记完成后撤销该登记。

　　所谓合同解除，是指在合同有效成立以后，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同关系自始或仅向将来消灭的行为。合同解除必须具备一定的条件，合同法第93条和第94条规定了适用于一切合同的解除条件，学说称之为一般法定解除条件。该法第164条至第167条、第219条等规定了仅适用于特别合同的解除条件，学说称之为特别的法定解除条件。？特别的法定解除条件都不适用于本案，我们只讨论一般法定解除条件即可。

　　（一）新庄公司迟延履行能否作为吉春公司解除的理由

　　根据合同法第94条之规定，合同一方当事人迟延履行时，在两种情形下他方当事人可以解除合同：一种情形是当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，该他方当事人享有解除合同的权利。根据合同当事人的意思表示，履行期限在合同内容上不特别重要时，即使债务人在履行期限届满后履行，也不至于使合同目的落空。在这种情况下，原则上不允许债权人立即解除合同，而由债权人向债务人发出履行催告，给他规定一个宽限期。债务人在该宽限期届满时仍未履行的，债权人有权解除合同；第二种情形就是当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。根据合同的性质和当事人的意思表示，履行期限在合同内容上特别重要，债务人不于此期限内履行，就达不到目的。在本案中，显然吉春公司不属于这两种因履行迟延而可以解除合同的情形。所以，我们认为新庄公司之迟延履行不能作为吉春公司解除合同的理由。

　　（二）吉春公司接受新庄公司履行后能否反悔

　　退一步讲，新庄公司之迟延履行符合合同法第94条关于迟延履行的两项规定，或者说符合合同法第93条规定的合同解除的条件即双方约定的解除条件成就（比如约定一旦新庄公司迟延履行，吉春公司即享有解除合同的权利），吉春公司没有行使解除权，相反接受了新庄公司的迟延履行后，还能否再主张合同的解除？学者主张：“合同解除的条件只是解除的前提，条件具备，合同并不当然、自动解除。欲使合同解除，还必须经过一定的程序。” 该“行使解除权的程序必须以当事人享有解除权为前提。所谓解除权，是合同当事人可以将合同解除的权利。它的行使，发生合同解除的法律效果，因而它是一种形成权。”？何谓形成权，史尚宽先生认为：“形成权者，依权利者一方之意思表示，得使权利发生、变更、消灭或生其他法律上效果之权利也。非如支配权，权利人只得为特定之行为，乃依特定之行为，更使其发生法律上特定之效果，属于前述能权，乃自其作用之方面观之，而命名如此耳。法律有时使权利人依诉之形式始行使形成权，以判决形成法律关系，谓之形成判决，其诉谓之形成之诉。债权人撤销权、婚生子否认权、离婚权、终止收养关系权等均属之。”21德国法学家认为，形成权：“具有一个共同特色，即得依权利人一方的意思表示而使法律关系发生，或内容变更或消灭……。”22合同解除权即为形成权之典型。学者多认为形成权应受到两项限制即：形成权原则上不得附条件或期限；行使形成权的意思表示不得撤回。该限制的原因在于：“形成权赋予权利人单方形成之力，为保护相对人，并维护法律关系的明确及安定……”。23关于形成权的概念、限制，大陆学者基本持相同观点。24那么，如果形成权人向相对人作出与形成权内容相反的意思表示或以其行为与其形成权内容相反，该形成权是否消灭？本案中，假定吉春公司享有形成权，其接受新庄公司之迟延履行行为与形成权的内容正好相反，吉春公司之受领履行行为对其形成权有无影响？我们认为吉春公司之解除权利已经消灭，理由有如下：

　　第一，吉春公司接受新庄公司之迟延履行，与其形成权之内容即解除合同，即意味着其已经放弃其享有的形成权。既然吉春公司已经以其行为放弃其形成权，应归于消灭，自然没有允许其再解除合同的道理。

　　第二，既然学者都主张对形成权人以限制，避免相对人处于不确定之法律状态，那么如果允许吉春公司以其受领行为作出意思表示后，仍可行使其形成权解除合同，这不符合对形成权人以一定之限制的精神。因为，吉春公司受领履行后，再允许其解除合同，其与新庄公司之间的关系处于一种不安定的状态，

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