房屋的交付与物权变动

　　在登记要件主义下，登记为不动产物权变动的生效要件，不动产的交付与物权变动无关，所以在不动产交易的过程中当所有权和占有分离时，如何平衡、处理由此而产生的利益关系就成为一个难题，本案为研究上述问题提供了一个很好的案型。本文包括如下三个方面的内容：从债权法、物权法的角度分析不动产交付的法律后果，认为新庄公司、银建公司可受占有之保护；从债权法、物权法的角度对不动产登记进行观察，提出了登记申请一旦被登记机关受理即产生拘束力；基于形成权的理论，主张吉春公司不能解除合同。

　　一、不动产交付与物权变动

　　《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条第1款规定：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。”与动产交付一样，不动产的交付就是让与人将不动产的占有移转给受让人。不动产的交付除现实交付外，也可以表现为简易交付、占有改定、指示交付等。本案中即有两次交付行为，即吉春房地产公司向新庄公司交付、新庄公司向银建公司交付。

　　（一）债权法视野中的不动产交付

　　1.不动产交付是履行债权合同的行为

　　交付是房地产买卖中出卖人的合同义务。在房产买卖合同中，买卖双方当事人的权利义务处于对等地位。一方当事人的权利即为另一方当事人的义务。反之，一方当事人的义务即为另一方当事人的权利。就出卖人而言，其义务主要是：（1）保证将买卖房产的所有权移转给买受人。此项义务包括两个方面，一是将房屋实际交给买受人占有，二是通过办理产权转移登记手续，将买卖房产的所有权转移到买受人之名下；（2）瑕疵担保义务，即房屋权利瑕疵担保义务和质量瑕疵担保义务。本案中，吉春公司交付楼宇是履行契约义务的行为。同时，就买受人而言，在出卖人履行交付行为时，享有受领的权利。基于此种权利，债权人才能接受债务人的履行并保持履行利益。但该受领亦为买受人的义务。本案中，新庄公司接受交付而占有房产是受领债务人的履行，其占有该写字楼并保持该占有，是受领吉春公司履行合同义务的结果。从这里来看，除非新庄公司和吉春公司之间的合同被认定无效、被撤销或解除，吉春公司则不能请求新庄公司返还占有。如果新庄公司和吉春公司之间的合同被认定无效、被撤销或解除，新庄公司及银建公司之占有便没有了权源，吉春公司便可以直接向第三人银建公司行使返还请求权。

　　2.标的物毁损、灭失的风险的承担

　　我国理论界对于风险的承担曾有两种主张：一是认为风险责任的承担应由所有人承担，因之风险应随所有权的转移而转移；二是认为风险责任的应自交付时起从出卖人移转给买受人。合同法坚持了第二种主张，第142条规定：“标的物毁损、灭失风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。”本案中，吉春公司向新庄公司交付写字楼，新庄公司在保有其对写字楼的占有这一履行利益的同时，并应承担房屋意外灭失、毁损的风险。

　　（二）物权法视野中的不动产交付

　　1.交付与不动产物权变动的关系

　　我国民法通则第72条规定：“按照合同或其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或当事人另有约定的除外。”合同法第133条作了基本相同的规定。但上述财产所有权从财产交付时起转移的规定应是针对动产物权变动的。至于不动产物权的变动，应是属于其“法律另有规定的”情形。依我国民法学界的通说，认为不动产物权的变动我国应采取登记要件主义。我国的一些法律、法规和规章，比如《城市房地产管理法》、《建设部城市房地产转让管理规定》、《北京市城市房地产转让管理办法》等，都明确规定登记为不动产物权变动的要件。2002年11月全国人大法工委提交的民法草案中也采取了不动产买卖交易实行登记生效的原则，学界提出的建议稿中也采纳登记要件主义的立法例。依登记要件主义，在本案中，吉春公司向新庄公司、新庄公司向银建公司之交付行为不能产生物权变动的后果，即房屋的所有权在交付之后仍然保持在吉春公司手中。

　　2.新庄公司、银建公司能否获得占有的保护

　　有学者认为：“关于占有的效力，如权利推定、权利移转或善意取得等，在不动产已由登记制度取代之。”①这是坚持登记要件主义必然的结论。而在不动产交易中，不动产的交付是发生在当事人之间，而登记不仅有双方当事人之申请登记行为，更有登记机关审查、登记的行为，所以在实践中，不动产的交付和不动产的登记往往是分离的，不是同步完成的。这种不同步表现为两种情形：其一是不动产已经交付，占有已经移转于受让人，但是尚未办理物权变动登记；其二是登记已经完成，但是出让人没有交付不动产，出让人仍然占有不动产。这两种情形的共性就是所有权权属和占有的分离，此时作为单纯的占有人的出让人或受让人，能否依占有制度获得保护，是一个值得研究的问题。

　　（1）吉春公司能否向新庄公司行使所有物返还请求权

　　关于何谓所有物返还请求权，学者认为所有人对于无权占有或侵夺其所有物者，得请求返还之，是为所有物返还请求权，或所有人的回复请求权。该请求权的构成要件有三：请求权的主体须为所有人；相对人须为无权占有；请求人对其就标的物所有权，应负举证责任。 ②第三个要件是诉讼上的要求，可以不予考虑，特别是不动产所有权登记之公示之公信力，登记名义人即推定为所有人。本案中，登记尚未完成，所有权没有发生移转，吉春公司仍然是所有人。所以新庄公司之占有（假定没有交付银建公司）是否为无权占有成为吉春公司能否行使所有物返还请求权的关键。

　　有权占有，即为有本权的占有。所谓本权，又称为得为占有的权利，指基于一定的法律上的原因而享有占有的权利，主要包括物权与债权。新庄公司基于吉春公司履行合同而占有写字楼，属于有权占有。当吉春公司在向新庄公司行使所有物返还请求权时，新庄公司可以基于其正当权源而提出抗辩。

　　（2）吉春公司能否向第三人银建公司行使返还请求权

　　该问题同样可以置换为另一个问题，即银建公司是否为无权占有？此涉及学说上之“占有连锁理论”。学者将“占有连锁理论”归纳为三个要件：（1）中间人对所有人须有合法的占有权源；（2）第三人须自中间人基于一定的法律关系（尤其是债之关系），取得占有的权利；（3）须中间人得将其直接占有移转与第三人。③结合本案，银建公司固不能径以新庄公司与吉春公司的债之关系，作为自己占有的正当权源，但倘新庄公司得将占有移转于银建公司时，该银建公司得对所有人主张其亦有占有的权利。本案中的占有的两次移转都是基于债之关系，符合前两个要件，对是否符合第三个要件尚有疑问。在坚持“占有连锁理论”之学者看来，新庄公司作为买受人当然可以将占有移转给第三人银建公司，由此，银建公司之占有当然为有权占有，这一结论是建立在区分债权行为和处分行为的基础上的。④

　　合同法第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”依据该规定，新庄公司

在尚未取得所有权前转让写字楼的行为构成无权处分，学者称此类合同为效力待定的合同。依我国合同法的规定，效力待定的是当事人之间的债权合同。如何认识该合同的效力成为认识银建公司之占有是否有正当权源的关键。有学者基于反对解释，认为“如果订立无权处分合同后，权利人不予追认，处分人也未取得处分权的，该合同无效。”⑤此解释有值得提出疑问之处。所谓反对解释，学者认为“指依法律条文所定之结果，以推论其反面之结果。换言之，即对于法律所规定之事项，就其反面而为之解释……。例如法条规定：法律行为有背于公共秩序或善良风俗者无效。采反对解释，则凡不背于公共秩序与善良风俗之法律行为，均应有效。”⑥该解释仅仅解决了条件不成就时的合同效力的状态，但并没有解决无权处分合同成立后到条件是否成就确定之间的效力状态。因为效力待定合同是一个过程，自该合同成立到第51条规定的条件成就或不成就（指条件不成就可以确定，下同）之前是一个不确定的状态，条件成就或不成就之前的该过程的某一个点都不符合该条件，如果依上述解释来观察这个过程的某一个时间点都是无效合同。这种解释与认为“合同法第51条并非关于无权处分效力的一般规定，而是无权处分行为为无效行为的例外”之所谓少数说的观点殊途同归了。⑦

　　笔者认为效力待定合同其实是一个“附停止条件的法律行为”，所谓附停止条件的法律行为，是指该法律行为虽已成立，但未生效，其效力处于停止状态。须待条件成就，方才发生效力，如果条件终不成就，则该法律行为终不生效。效力待定合同，双方意思表示一致，合同成立，但是并没有生效，其效力赖于条件“权利人追认或无权处分人取得处分权”成就，而该条件符合对“条件”要求即“将来客观上不确定事实”，该条件成就合同生效，完全符合附停止条件法律行为之要求，只不过所附条件是法律规定的，在一般附停止条件法律行为体现的是意思自治原则，而合同法上设立效力待定合同则体现的是尽量保护交易，减少无效合同。

　　如果坚持“如果订立无权处分合同后，权利人不予追认，处分人也未取得处分权的，该合同无效”的观点，效力待定合同成立后的任何一个时间点当事人都可以主张该合同无效，因为在条件成就或不成就之间的任何一个时间点都符合“权利人不予追认、处分人未取得处分权”，那么合同法规定此

《房屋的交付与物权变动》