中国古代法学的死亡与再生——关于中国法学近代化的一点思考

表现在方法、技术和概念等方面：

第一，中国古代法学的研究方法，即法典注释方法。在中国古代法学两千多年的发展中，形成了丰富独特、纤细备至的注释方法，内容包括法律术语的规范化解释、互校解释、限制解释、扩大解释、类推解释、经义解释和判例解释等。⑦这些方法，在70年代中叶出土的秦简《法律答问》中已经开始被运用，以后经东汉的马融、郑玄，晋代的杜预、张斐，唐代的房玄龄、长孙无忌，明代的何广、雷梦麟，清代的王明德、吴坛、沈之奇、薛允升等法学家的努力，日益趋于完善。由于这些方法的运用，中国古代法学达到相当的水平。它们是古代中国人智慧的结晶，已经为中国近代法学并将继续为当代中国法学所吸收。⑧

第二，中国古代法学中的若干基本原则和制度。中国古代法学主要是当时中国人在探讨如何用法律来更好地规范官吏的行为和治理百姓时所发明并逐渐形成、完善的，这当中确有不少具有普遍意义而可以为近代社会所用的成分。比如，公罪与私罪的划分、自首减免、老幼废疾犯罪减免、数罪并罚、累犯加重、举重以明轻和举轻以明重、（形式上的）罪刑法定、死刑的复奏、属人主义与属地主义相结合、处刑的“轻溯重不溯”、“保辜”、⑨犯罪预防、诬告反坐、缓刑、“告乃坐”（不告不理）、渎职犯罪、“检校”、⑩债的担保、时效、契约、“书市买牌”⑾等。

第三，被总结、提炼成理论形态的中国古代司法实践的技术和经验。这方面最突出的成果就是法医学。众所周知，在世界法医学史上，中国古代法医学发达最早，在先秦时期就已有了法医检验的技术。⑿至南宋宋慈（1186—1249）的《洗冤集录》一书面世，中国古代法医学达到了空前的水平。该书对尸体现象（尸斑、腐败、棺内分娩等）、机械性窒息（自缢、勒死、溺死、外物压塞口鼻死等）、机械性损伤、高温所致的伤亡、现场尸体检查，以及急死、堕胎与杀婴等作了详细的分析与说明。虽然，由于中国古代法医学中的一些不科学内容（如掘地蒸骨或煮骨的检验法则以及关于“魇死”的迷信解释等）以及其他种种原因，⒀中国古代法医学自宋代以后未能获得进一步的发展并转变为近代法医学，⒁但中国古代法医学所取得的巨大成就无疑为中国法学近代化提供了一笔宝贵的财富。

第四，中国古代法学中的一些名词、概念，也已经为近代中国法学所吸收。这些名词概念，从春秋战国时代就开始为学者所创造。⒂至晋代，张斐在其《律注表》中对故、失、谩、诈、不敬、斗、戏、贼、过失、不道、戕、恶逆、造意、谋、率、强、略、群、盗、赃共二十个名词作了解释。到了唐代，法学家又给诸如徒、孝、共犯、随从者（从犯）、自首、私罪、悼（70岁）、老（80岁）、耄（90岁）、疾、同居、化外人、监临主守、众、谋、故纵、恐喝、公取、窃取、殴等概念作了定义。⒃至明清时期，随着中国古代法学的发展，法学中的名词概念也进一步丰富，在前述王明德的《读律佩觿》中，还对“以”、“准”等八个关键词，“但”、“同”等十三个常用词作了明确阐述。中国古代法学中的这些名词概念，既是中国古代法学再生的基础，也是中国近代法学发展的出发点之一。

那么，中国古代法学的上述要素是通过什么载体实现了近代化，即中国古代法学是如何完成上述再生的过程的呢？应该说，这一载体，就是近代西方先进的法学世界观、法学体系和内容、法学研究方法以及法学教育的普及等。

19世纪末，西方资产阶级的法学世界观传入中国，这一世界观的内涵主要为：法律的渊源或是人类的理性（自然法），或是全体民众的共同意志（制定法），它是社会正义的体现；人的天赋的自然权利不可剥夺；国家或政府是人民之间通过协商、订立契约的产物；必须用法律来治理国家，法律制定后必须坚决执行；法律面前人人平等；法律的主要目的是保护私有资产；一切拥有权力的人都容易滥用权力，因此，必须用权力或法律来制约权力，等等。这些对法的基本观念，通过孟德斯鸠的《法意》（即《论法的精神》，严复译，1904～1910年）、《思达木蘖法律学说大纲》（李炘著，1923年）⒄、庞德的《社会法理学论略》（陆鼎揆译，1926年）、穗积陈重的《法律进化论》（全三卷，黄尊三等译，1929～1933年）、拿特布尔著《法律哲学概论》（徐苏中译，1931年）、⒅狄骥的《公法的变迁》（徐砥平译，1933年）等中（译）文作品，对中国法学界造成了巨大的冲击，中国古代的律学世界观在这一新的法学世界观的冲击下，几乎全军覆没。但是，也正是借助这一新的法学世界观，中国古代法学中的一些成分得以再生，如古代对官吏的选拔、监督、考核等“治吏”思想，演化成为近代中国式的权力分立与制衡思想的重要组成部分。孙中山先生将中国古代的考试制度、监督制度加以改造，以考试权、纠察权的形式，与西方传入的立法权、行政权、司法权并列，创建了独具中国特色的“五权宪法学说”，可以说是这方面的一个突出例证。此外，中国古代重视百姓利益的“民本”思想，在新的法学世界观中演化成为对公民权利保护的思想，大同理想中所包容的对法治之合理秩序的要求、中庸之道所蕴含的与法治相关的宽容理念、诚实理念中所表明的与法治相关的诚信精神等，也都再生成为中国近现代法学中的有机组成部分。⒆

在西方法学世界观传入中国的同时，系统发达的近代西方法律注释学也开始影响中国。这种法律注释学，不仅在规模和门类上远远超过了中国古代律注释学，即除了刑法注释学之外，还有宪法、行政法、民法、商法、诉讼法、冲突法等诸多领域的法律注释，而且其性质也发生了根本的变化，即中国古代的律注释学阐述的是封建地主阶级的世界观、法权要求和法制原则，而近代法律注释学阐述的则是资产阶级的法学世界观、法权要求和法制原则。但是，如前所述，经过长期发展演变的中国古代律注释学，在注解法律条文和统治者的法律思想、法律政策方面，积累了丰富的知识和经验，经过与资产阶级法律注释学的联姻，很快就被溶入后者之中，成为近现代中国各个部门法学的有机组成部分，在清末以后出现的大批部门法著作中，我们很清楚地看到了这一点。

西方近代法学的确立有一个重要的表现，就是形成了比较系统完备的基础法学体系，其中最为重要的是法律哲学、法律史学

、法律社会学和比较法学。中国古代法学中的某些精华，如重视法律演变历史的传统（二十五史中的刑法志部分就是一部相当完备的中国法制史），历代法律思想家如董仲舒、陆贾、贾谊、仲长统、崔寔、刘颂、陈子昂、韩愈、柳宗元、白居易、王安石等对法与道德、法与经济、法与政治、法与社会等问题的观点，以及他们对各朝代法制兴衰存亡的比较分析等，至近代后，也通过法律哲学、法律史学、法律社会学和比较法学等学科，溶入到了近现代中国法学之中。朱采真编《法学通论》（1928年）、刘世长著《中华新法治国论》（1918年）、吴之椿著《法治与民治》（1946年）、龚銊著《比较法学概要》（1947年）、吴经熊著《法律哲学研究》（1933年）、王振先著《中国古代法理学》（1925年）、杨鸿烈著《中国法律发达史》（1930年）和《中国法律思想史》（1936年）以及瞿同祖著《中国法律与中国社会》（1947年）等等，都是以西方经验为基础、吸收中国古代法学要素、创建中国近代基础法学的奠基之作。
此外，职业法学家阶层的出现和⒇大学法学院教育的普及，(21)也是中国古代法学中的某些要素得以再生的重要物质条件。
中国古代法学上述要素的再生过程，其表现形式比较复杂，大体说来，有如下几种情况：

第一种情况，中国古代法学中的某些观念为近代法学所接受，但这一观念的内容已发生了变化。比如，“孝”这一观念，在中国古代，既有要求子女对父母的孝养和父母对子女的慈爱这一代表人类天性的合理成分，又有从属于宗法伦理、等级社会以及“由孝及忠”等为封建统治秩序服务的消极内容，甚至过分强调“愚孝”以及将不孝列入“十恶”大罪的扭曲事例。在近代资产阶级法学传入中国的过程中，“孝”观念在其消极内容遭受剧烈批判以后，其合理成分被继承了下来，成为中国近

《中国古代法学的死亡与再生——关于中国法学近代化的一点思考(第2页)》