论中国土地使用权制度的完善（下）

赁权是一种新型物权。首先，放眼世界，农地租赁制也是农地使用的一种惯例。构建农地租赁制及农地租赁权的目的在于使农地所有权与使用权分离，以期最大限度地发挥土地的使用效能。这显然与世界物权立法的发展趋势-物权法从以“所有”为中心向以“利用”为中心转变-相吻合。其次，农地租赁实质上是承租人占有农地而为使用、收益，取得的实际是农地使用权，是农地使用权的一定期限的让予，具有物权的特征。再次，农地租赁涉及的对象十分特殊，为农用土地。如果仅将农地租赁权排除在物权之外，显然不利于物权法律体系的完整和不动产登记制度的统一。再其次，我国现行法允许国有土地使用权、“四荒”土地使用权、农地承包经营权出租，承认了土地使用权的租赁权。该租赁权名为债权实际上已经物权化，比普通的物权效力还强大，可以作为土地上的物权看待。[43]而且我国台湾地区“民法”物权编修正草案中已经增设了以农地租赁制为制度基础类似于农地租赁权的农用权的规定。此外，梁慧星教授主持编纂的《中国物权法草案建议稿》中第242条亦明确规定了“农地的出租”，也说明了将农地租赁权置于物权立法之中的必要性与合理性。

　　第二，农地租赁权的主体。从我国法律的立法意图和实践中普遍作法来看，我们认为，农村集体土地所有权的归属应是村农民集体。在具体的农地租赁关系中，应由村民委员会或村农业生产合作社等集体经济组织代表村集体土地所有者（村农民集体）与农地的承租方签订农地租赁协议。如前所述，农地租赁较承包经营的突破之一就是打破了农地承包经营中的严格的身份限制。因此，农地承租的主体应当包括一切民事主体，如自然人、法人、农村集体经济组织等，而不再区分是否为本集体经济组织的成员。此外，农地租赁经营还应当确立本集体经济组织成员优先承租的原则，即在同等条件下本集体经济组织内部成员有先于外部人员租赁农地的权利。

　　第三，农地租赁权的取得与转让。农地租赁权依农地使用权租赁合同而产生。具体来说，在法律许可的范围内，承租人与村民委员会或村集体经济组织订立农地租赁合同。农地租赁合同必须采用书面形式，并经由不动产登记机关审查登记后，才依法发生法律效力。在我国建立和完善农地租赁权的立法中，应当明确禁止农地租赁权的转让，即转租。

　　第四，农地租赁权的期限。农地租赁权应该有较长的期限。第一，从经济学上看，农地租赁期限的确定必须考虑农业生产经营时间特征，要符合农业生产时间上的规律性，防止因期限过短而导致农地承租人破坏性、掠夺性经营的发生。第二，我国对国有土地使用权的租赁期限规定较长，如果农地租赁期限过短，其将与国有土地使用权租赁立法不相衔接。第三，从其他国家和地区的立法例来看，与农地租赁权相类似的我国台湾地区“民法”物权编修正草案中有“农用权之期限为20年，但法令另有规定或以造林为目的约定较长期限者，从其规定或约定”的规定。针对我国目前农地使用状况，我们认为，农地租赁权的期限应规定为30年以上50年以下。

　　第五，农地租赁权的内容。首先，农地租赁权人的权利。一般而言，农地租赁权人应享有以下权利：（1）占有权和使用权。（2）收益权。（3）续租权。（4）优先承租权。（5）对农地所有权代表者的对抗权。（6）减、免租金的请求权。（7）补偿请求权。其次，农地租赁权人的义务。其主要包括：（1）不得改变农地用途和禁止抛荒的义务；（2）合理利用农地、切实保护耕地和爱护农地基础设施的义务；（3）按期缴纳租金的义务；（4）不得转租的义务；（5）尊重同一土地上其他权利人的合法权益的义务；（6）法律或者合同规定的其他义务。

　　第六，农地租赁权的消灭。农地租赁权消灭的原因有以下八项：[44]（1）农地租赁权期限界满，租赁权人没有主张或无权主张续租的；（2）农地租赁权标的物灭失或被国家建设征用；（3）农地租赁权人丧失利用土地的能力的；（4）农地租赁权人放弃租赁权的；（5）农地租赁权人未尽合理使用义务，致使耕地遭受破坏，出租人可以随时收回农地，并要求承租人限期恢复原状、赔偿损失；（6）擅自转租，出租人有权解除合同；（7）农地租赁人累计欠缴租金达到法定或约定数额时，出租人有权解除合同；（8）政府的行政决定或者人民法院的判决确定农地租赁关系终止的。

　　（四） 关于地役权

　　传统民法中的地役权是指为实现自己土地的利益而利用他人土地的权利。如前所述，地役权起源于罗马法。以《法国民法典》和《德国民法典》为代表的近现代民法为了调整各方所有权间的关系，继承了罗马法中关于地役权的法律概念，并在此基础上发展完善，分别规定了相邻权和地役权，使地役权制度更加科学。不仅在大陆法系国家的民法中普遍规定了相邻关系与地役权，既使在英美普通法系国家民事法律中，亦有相关规定，如英国普通法中关于使用权（easemeng）的规定，即同大陆法系国家民法中规定的地役权。[45]

>　　尽管相邻关系和地役权的目的相似，都是调节不动产所有人与使用人之间的关系，促进不动产的开发、利用，以增强其使用价值，但二者之间仍存在着本质差异。其一，相邻关系的行使有着严格的条件限制，即只有相邻不动产之间才可能发生相邻关系，它是对不动产相毗邻处行使所有权的限制或延伸；而地役权是一种具体的他物权，权利的行使不以土地相互毗邻为条件；其二，相邻关系为法定权利，其内容由法律规定；而地役权则按当事人的约定设立或依时效取得，本身并非法定权利；其三，相邻关系既适用于土地相邻，又适用于房屋相邻；而地役权只发生在土地所有人或使用人之间。其四，二者的内容不同。一般而言，相邻关系的内容大致可归纳为三个方面：一是防止来自邻地侵害的权利，二是邻地使用权，三是排水和流水使用。[46]而地役权的内容只是为自己土地的便利而使用他人的土地。其五，在我国，地役权具有一些特有功能，例如我国《草原法》第5条规定：“遇有自然灾害等特殊情况，需要临是调剂使用草原的，按照自愿、互利原则，由双方协商解决，需要跨县临时调剂使用草原的，由有关县级人民政府组织协商解决。”这一规定可以认为是对草原使用地役权的确认。这种草原使用制度只能依照地役权原理予以调整。从以上分析可以看出，虽然地役权与相邻关系有着某些相同的内容，但并不意味着相邻关系与地役权可以相互取代，它们是两种不同的物权形式。

　　我国现行民事立法中仅设有相邻关系制度，而未设地役权制度，这无疑为我国民事立法的一个重要缺陷与不足。在我国社会主义市场经济条件下，虽然土地归国家或集体所有，公民个人不享有土地所有权，只有土地使用权，但不同的土地所有人和土地使用人仍然具有各自特殊的利益，他们之间因土地等不动产的利用而发生的关系所需要以法律的形式加以调整。因此，针对这一问题，我国绝大多数学者已经基本达成共识，即在民事立法中区分相邻关系与地役权，在相邻关系之外增设有关地役权的规定。在民事立法中设立地役权，就我国而言，具有十分重要的现实意义。一是有利于充分发挥土地的效能，体现了物权法效率原则。我国是社会主义国家，土地实行公有制，国家或集体作为土地的所有者，不可能对每一项土地的开发利用发挥作用。地役权制度的引进，使得土地使用人能够因地制宜地根据便利利用土地的需要，与他人达成设定地役权的协议，从而发挥土地的最大效能。二是便于相邻不动产所有人或使用人权利的行使，有利于纠纷的解决。在我国现行法律中，由于相邻权与地役权不分，在解决具体有关相邻权纠纷时，往往因法律无明确规定造成意见的分歧，例如农村实行承包经营制以来，在利用土地中如引水通行的纠纷大量出现，不动产相邻关系无法解决，这就要求确立地役权，使纠纷得以解决。三是有利于促进国内经济建设和国际经济交流合作的发展。在国内经济建设中，大型公共基础设施的建造以及农村集体之间、农户之间因土地利用都会发生地役权问题，这要靠立法加以规范与保护。此外，中外经济合作交流也会产生复杂的涉外地役权问题，引入地役权制度与国际通行制度尽早接轨，亦是民事立法的当务之急。

　　需要强调的是，在民事立法借鉴传统民法中地役权制度时必须结合我国社会自身特点。我国民事立法中构建的地役权与传统民法中地役权有一定差别。[47]首先在传统民法中地役权人通常是需役地的所有权人。而地上权人、永佃权人、典权人、租赁权人是否能享有地役权，则存在不同意见和规定。[48]在我国，地役权人通常为土地使用权人，而且地役权人的相对人通常也是供役地的使用权人。所以，无论是需役地的土地使用权人，还是该土地的承租人、耕作权人、借用权人以及其他合法使用人，都可以成为地役权关系的当事人。其次，在传统民法中，成立地役权以两宗土地即需役地和供役地的存在为必要。而在我国，地役权不仅可以存在于两宗土地之间，而且可以同宗土地之上，即同一地块上不同的土地使用人平面交叉使用土地的情形。后一种情况，是我国过去在国有土地划拨使用中形成的一种特有现象。对此，国家土地管理局在1995年5月《确定土地所有权和使用权的若干规定》第54条第2款中规定：“平面主义使用土地的，可以确定为共有土地使用权；也可以将土地使用权确定给主要用途或优先使用单位，次要和服从使用单位可确定为他项权利。”这里所说的他项权利，通常指的是地役权。

　　综上所述，在我国《民法典》中设立地役权是十分必要的，但地役权的设立必须要结合我国社会自身特点。我们认为，我国的地役权是指以他人所有或使用的土地供自己所有或使用的土地便益之用的权利。地役权的设立包括以下几方面内容：（1）必须在相邻关系之外，增设地役权规定，使相

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