论中国土地使用权制度的完善（下）

邻关系与地役权相区别。（2）地役权的主体是土地所有人和土地使用人，包括国家、集体、自然人以及其他享有土地使用权的社会组织。（3）明确地役权需依供役地与需役地双方当事人在不违反法律和社会公序良俗的前提下通过合同订立，或依时效取得，并经登记发生效力。（4）地役权纠纷的处理应当与相邻关系一样坚持“有利生产、方便生活、团结互助、公平合理”的原则。

　　（五） 关于土地权利的登记与流转

　　1.完善土地权利登记的立法构想

　　由于多年来受到“一大二公”的“左”的思想指导、过分强调“三兼顾”以及产权制度不完善，导致了国家和集体组织之间、集体组织相互之间以及集体组织与个人之间的财产归属不清的现象严重存在，经常发生产权争议，其中土地权利的争议最为明显。其于此，有学者提出，物权法应当建立一套确认产权的规则，以从根本上明确产权，消除冲突。[49]而要建立一套确认产权，尤其是确认土地权利的规则，我们认为，仅在物权法中规定所有权和各种用益物权制度是远远不够的，必须要建立完善的不动产登记制度才能有效地解决这一问题。建立完善的不动产登记制度亦是世界物权立法发展的趋势所在。登记制度的目的在于公示，其是维护经济秩序，保障交易安全的重要法律手段。具体来说登记制度的作用主要表现在：（1）确定物权归属，解决物权的冲突；（2）保护交易安全和维护交易秩序；（3）减少交易费用和提高效率；（4）实现国家对不动产交易的宏观调节和监控。[50]

　　我国不动产登记制度存在着诸如登记机关不统一、登记程序不统一、登记效力不统一、登记权属证书不统一，登记权利范围过窄等缺陷。[51]而造成这些缺陷存在的原因，除了物权立法中登记制度缺失之外，亦是由于现行不动产登记体制缺陷而造成的。针对这种情况，我们依然认为，借助目前制定物权法之机，应当首先从物权法角度完善登记制度，尤其是完善土地权利登记制度，以立法的完善促进体制的变革。

　　目前，世界各国立法中所采用的不动产物权登记制度主要有三种类型，即契约登记制度、产权登记制度、托伦斯登记制度。首先，契约登记制度。此种登记体制由《法国民法典》创立，亦称法国法主义登记制度，其特色在于：一是登记是物权变动对抗第三人之要件；二是采取形式审查主义，只要当事人提出申请即可登记；三是登记无公信力，即登记事项不成立或无效时，不得对抗善意第三人；四是登记簿以权利人为标准而编成，采用人之编成主义；五是权利以动态登记为主，不仅登记物权现状，而且还登记物权的变动。其次，产权登记制度。这种体制为《德国民法

典》所建立，并在德国《土地登记条例》、《地上权条例》以及《住宅所有权法》中有明确规定。其特点是：（1）登记是土地物权变动的效力发生要件，土地物权之取得或变更须经官方正式登记具有法律效力；（2）实质审查主义，登记机关对登记申请及权利变更要进行详细的合法性审查；（3）登记具有公信力；（4）权利以静态登记为主，登记薄不记入物权的变动情况，只记入物权的现有状态；（5）采用物之编成主义，登记簿按地号顺序进行排列。再次，托伦斯登记制度。此制度1955年创始于澳大利亚，现被美国多数州和英联邦国家采用，是对产权登记制度的改良。其一，采用实质审查主义，并采用公告程序；其二，初次登记自由，其后登记进入强制状态，即任何不动产经申请第一次登记后，其不动产物权转移和变更，不经登记无效；其三，登记具有公信力，如果真权利人因不实登记而受损害时，国家负赔偿责任；其四，人之编成主义，不考虑地号，按登记次序编排登记簿，并附土地及建筑物位置图。比较三种登记制度，它们各有特点。目前我国不动产物权登记制度具有明显的行政管理的倾向，其制度基础在于国家干预主义，这与产权登记制度，即德国不动产登记立法模式极其相似。此外，我国不动产物权登记与产权登记制度在登记规则，如登记生效主义、物之编成主义、登记之公信力等方面，也基本一致。[52]可见，从总体上讲，参照产权登记制度完善我国物权法中不动产登记制度不失为一种最佳的选择。当然，产权登记制度也并非完善。我们还可以借鉴托伦斯登记制度之优点，如错误登记赔偿和强行登记制度等，以弥补产权登记制度之不足。具体而言，完善我国物权法中不动产物权登记制度应从以下方面着手：第一，建立统一的不动产物权登记制度。有学者认为，建立统一的登记制度首先就是要统一登记机构，并在此基础上建立统一的登记程序和制度。[53]这种观点不无道理。然而，登记机构统一是在登记体制变革基础上才能实现的，这无疑将是一个较长的过程。而就目前制定物权法而言，我们认为，应当先在物权法中统一不动产物权登记的法律依据、统一不动产登记程序、统一登记的效力，以立法的完善促进体制的变革，从而逐步推动登记机关和登记权属证书的统一。实际上，目前我国一些地方政府，如广州、深圳、上海、汕头、厦门等，已经意识到分别登记的缺陷，尝试将登记部门合而为一，从而实现统一登记。第二，扩大应登记的不动产权利范围。从登记制度角度讲应当建立以土地登记为中心的登记制度。除了那些直接依法律的规定而产生的物权以外，物权的设立必须要完成登记手续，即没有登记则物权不能设立。[54]就土地权利登记而言，不仅仅要对土地所有权进行登记，在我国社会主义公有制条件下，土地他物权在土地权利中占据着绝对多数的地位，因此，有必要扩大和加强土地他物权的登记范围，将地上权、地役权、农地租赁权、用益权以及土地抵押权等都纳入登记范畴，充分发挥登记制度的公示作用，维护经济秩序，保障交易安全。[55]第三，实行实质审查主义，并采用公告程序。实行实质审查，是登记具有公信力的必要前提。[56]我国正处于市场经济发展初期，社会信用不彰，市场秩序比较混乱，在这种情况下实行实质审查不仅有利于保护交易当事人合法权益，强化登记的公示和公信功能，也有利于强化登记机关的责任感，使其对自已的登记行为负责。在实行实质审查主义的基础上，采用公告程序将登记的内容予以公布，更有利于确保登记的真实性和可靠性。第四，明确登记机关错误登记赔偿责任。有权利就应有义务，有义务就应有责任。在实行实质审查以后，因登记机关的故意或重大过失导致登记错误，并造成相对人的损失时，登记机关有义务加以赔偿，以强化登记机关的职责，促使其认真审查登记的内容，使登记的内容真实可靠。

　　2.完善土地权利流转的法律思考

　　我国实行社会主义公有制，土地所有权属于国家或集体，一般不允许流转，[57]土地权利的流转的标的只能是土地的使用权，因此，土地权利的流转是指依法律规定或依合同约定由自然人、法人或其他社会组织享有的各种土地的使用权的转让。我们认为土地权利能够进入市场流转的前提是该项土地权利权属明确，不存在任何争议。这一方面需要在物权法中明确土地所有权和使用权的各项规则，为确定各项土地权利的归属提供法律依据，另一方面通过土地权利登记，发挥登记制度的公示作用，使受让人通过查阅登记薄就能及时了解对方当事人是否对转让的标的享有物权，或被转让的标的之上是否设有负担等情况。上述两方面我们已在前文作了论述。除了明确土地物权规则、强化土地权利登记之外，我们认为，明确土地权利流转的基本原则也是至关重要的。

　　首先，合同自由原则。土地权利流转是以合同形式发生的物权处分行为，流转过程中必须坚持合同自由原则，以保证土地权利人按照自己的意志和市场规律变动土地使用关系。对此，我国现行法律除《农村土地承包法》中对农地承包经营权的流转作了规定之外，其他土地的流转均无明确规定，而多准用民事法律行为的意思自治原则，允许双方当事人自行协商确定土地权利流转合同的内容。当然，合同自由不是绝对的，立法应从以下几个方面予以限制。（1）土地权利流转合同内容不得违反法律规定和土地权利性质。我国土地的使用权并不是都可以进入市场流转的，例如，前文提到的农地租赁权依照其性质应当禁止其转让，土地权利流转的双方当事人如果违反法律规定而约定转让农地租赁权，其转让合同无效。（2）禁止炒卖土地使用权。土地权利的流转在于合理利用土地，使其价值实现最大化，为了防止流转失序，防止将流转作为暴利工具，应参照现行城镇国有土地使用权转让的有关规定，要求在完成对土地必要的投资、改良之后方能转让。

　　其次，有偿原则。土地是特殊商品，其权利转让应实行有偿原则。土地权利流转的价格主要由当事人自主协商确定，但一般包括以下因素，一是土地权利的价值，即享有该土地权利可创造的经济利益；二是对权利人投资的补偿。流转坚持有偿原则的理由是：其一，市场经济条件下价值规律作用发挥扩大化，要求作为财产权利之一的土地权利的流转有偿进行。其二，土地权利流转有偿性也是贯彻我国《土地管理法》中“十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地是我国的基本国策”的要求，在经济上激发权利人合理利用土地的自觉性。其三，为了保证土地权利流转价格的合理性、公正性，防止土地资源流失或暴利行为，物权立法可以参照城镇国有土地使用流转中的所有人干预权制度，[58]即流转价格明显低于市场价格时，土地所有权人（一般国有土地由土地管理部门代行所有权，集体所有土地由集体经济组织行使所有权）有优先购买权；不合理上涨时，土地所有权人可采取必要的措施予以限制。

　　再次，登记原则。不动产物权的变更必须依法登记。《土地管理法》第12条规定：“依法改变土地权属和用途的应办理土地变更登记。”土地权利经双方当事人合意后，必须经过登记才能发生土地权利变更的法律效果，这是我国登记制度中“登记生效主义”的表现。需要强调的

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