房屋转租效力探讨——兼议《合同法》的完善
[内容提要]：出租人将房屋租赁给承租人后，承租人转租后容易发生纠纷。如承租人违约不付租金，出租人要求收回房屋；次承租人以转租无效为由拒付租金，我国现行《合同法》未规定次承租人的抗辩权，对转租的规定既不科学，对次承租人也不公平。本文论证了租赁权的性质和立法上的不足，提出完善立法的思路，即赋予租赁权人以物权的保护方法，给予租赁合同各当事人以平等保护。
[关键词]：租赁 转租 效力 完善
一、问题的提出
出租人甲将房屋出租给承租人乙，乙又将房屋转租给丙，后来乙违约未交房租，甲遂要求解除租赁合同，收回房屋，丙听甲讲乙转租房屋未告诉甲，丙遂诉至法院，要求法院判令丙与乙之间的租赁合同无效，不付租金，并要求乙赔偿其损失。
本纠纷的处理关键在于对房屋转租行为效力的认定，房屋转租是否需要出租人同意。我国现行法律对转租合同关注较少，《合同法》第224条规定：“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效。第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。”“承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”这一规定基本上没有涉及转承租人的权利义务，给有关案件的审理流下了一定的法律漏洞。
本文提出的问题，主要在于房屋转租是否需要房屋所有人的同意，在房屋所有人不知道或不同意的情况下，是否应认定转租合同无效？要认清转租合同的效力，需要先对租赁权的性质有正确的认识。
二、租赁权的性质
关于租赁权的性质，有债权说、物权说和租赁权之物权化说三种
1、债权说。该说认为承租人对于租赁物使用收益的权利因租赁物的交付而取得，此权利系从属于租赁权的权能，并非如物权之直接支配标的物的独立的权利，故租赁权是债权而非物权，这一学说是罗马法以来的旧说，认为租赁权无对抗第三人的效力，此与罗马法上的“买卖破租赁”的思想一致。
2、物权说。该说认为，租赁权应属于对物支配的一种物权，因为租赁权是占有租赁物而为使用收益的，支配权实为租赁权的本体，至于承租人的其他权利不过是由此而发生的效果而已。
3、租赁权为物权性质的债权。该说认为租赁权仍属于债权，但法律强化其效力，使之物权化。其物权化的效力包括以下四个方面：（1）对抗力。对抗力主要表现为，在租赁关系存续期间，承租人对于取得租赁物所有权或其他物权的人，也能主张租赁权的成立和延续，即“买卖不破租赁。”（2）对于事实上侵害租赁权的第三人的效力。第三人事实上侵害租赁权时，承租人得基于租赁权而请求损害赔偿和排除妨害。（3）租赁权处分的可能性。此处指租赁权可以让与及转租的情形。租赁权的处分性逐渐被承认，不再特别重视谁为承租人；出租人使承租人得为使用收益的积极债务，渐渐退化为消极的容忍的债务。（4）租赁权的永续性。一般说来，物权的存续期间较长，债权存续期间较短，而租赁权多为较长期间存续，所以这也是租赁权物权化的表现。各国法律虽对于租赁权多有最长期间的限制，但同时承认期间的更新。[1]我国一些学者认为，租赁合同在当事人之间既引起债权法律关系，又引起物权法律关系，即导致承租人获得物权性质的承租权和先买权。承租人依租赁合同可获得物权，从而使出租人与承租人之间产生了物权法律关系。[2]也有人提出在立法上应明确规定租赁权为物权。笔者认为，租赁权尽管出现物权化的趋向，但就一般而言，其性质仍应为债权。从各国的立法规定看，租赁在各国民法里始终被归为合同，只是赋予不动产租赁权一定的物权效力，即确立“不动产买卖不破租赁”的原则，而对于动产则不适用，因为动产买卖后须现实交付，不能同时保持租赁行为，而且如果也实行动产买卖不破租赁，则不利于财产流通。综上所述，租赁权性质上是一种物权化的债权，即本质为债权，具有某些物权特征。
确认租赁权可以具有物权效力，不是所有的租赁权都有物权效力，只有符合“能够直接支配物”这一条件的租赁权才是具有物权效力的租赁权。也就是说，只有取得并且维持着占有的租赁权才是一种物权；没有取得或已经失去了占有的租赁权不是物权。因为占有是租赁可以直接支配物的原因，在租赁合同签定后、承租人取得占有前，承租人拥有请求出租人转移租赁物占有的权利，只有在真正获得占有后，承租人才直接支配标的物，这时的租赁权才符合物权的要求。
三、转租合同效力辨析
租赁合同的出租人是负有将租赁物交付对方使用收益的一方当事人。出租人一般应为出租标的物的所有人，但不以所有人为限。凡对标的物享有合法的使用收益权的人，原则上均可为出租人，有权将其使用的标的物转由他人使用。但是法律规定须经所有人同意的，合法使用人出租财产的，须经所有人的同意。以自己无权出租的他人之物出租的，租赁合同可以有效，但由于合同不能履行，出租人应负债务不履行的责任，这属于出租人的权利瑕疵担保问题。承租人是否可以出租人不是财产所有人或未告知所有人而转租房屋，主张转租无效呢？就租赁合同的目的而言，承租人是要取得对租赁物的使用收益，只要出租人能满足承租人的这一要求，承租人就没必要提出其他的要求，因此承租人无权已出租人无出租权而主张合同无效，只能请求出租人承担合同不履行的责任。正如1982年台湾上字第4690号判决所说：“查出租人固负有使承租人就租赁物为使用收益之义务，惟此项义务之履行，并不以转移租赁物之所有权为必要，故出租人对其租赁物是否有所有权或其他权利，概非租赁之成立要件。”然而，我国《合同法》第224条第二款却又这样规定：“承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”从而否定了承租人的法律处分权。法律如此规定，无非是为了防止承租人在未经出租人同意的情况下，利用租赁物转租渔利，搅乱市场价格；也为了防止承租人利用租赁物进行非法活动，损害社会公共利益。但笔者对此持不同的见解。因为订立租赁合同转移的是租赁物的占有、使用和收益权，承租人取得租赁物的目的也是为了使用、收益，所以在当事人没有特别约定的情况下，承租人依租赁合同取得租赁物后，有使用和收益的权利，出租人不得进行不当干涉。所以承租人进行转租，是取得收益的一种方法，也是在租赁合同目的范围内应有的权利，不应该加以否定。也许有人会认为：如果第三人对租赁物造成了损害，则不利于对出租人的利益保护。这种担心完全没有必要，因为在出租人与承租人之间，承租人和第三人之间分别有合同关系，根据合同相对性原则，当第三人对标的物造成损害时，由第三人向承租人承担损害赔偿责任，再由承租人向出租人承担赔偿责任。这种情况，与承租人自己使用租赁物造成其毁损从而向出租人承担责任的情形并无实质性的区别。况且，承租人对租赁物进行转租，只是占有、使用权发生了转移，对出租人的所有权并不产生任何影响。而由于转租，能使第三人更好地利用租赁物，更大地发挥租赁物的价值。既然转租在法理上可行，于实践上有利，我们还有何理由否定他呢？所以应当认为承租人未经出租人同意，而对租赁物进行转租，并不属于无权处分，而是正当行使收益权。从世界各国的立法看，对转
转租合同的法律后果要区分合法转租和非法转租。合法转租包括经出租人同意的转租和在不动产租赁中当事人未约定不得转租时，承租人将租赁物转租。在合法转租时，当事人之间发生如下法律后果：第一、出租人与承租人之间的关系不因转租而受影响，承租人并应就因次承租人应负责的事由所产生的损害向出租人负赔偿责任。第二、承租人为转租人，其与次承租人之间的关系与一般租赁关系并无区别。第三、在出租人与次承租人之间，并不存在直接的权利义务关系，次承租人未经承租人认可，不能直接向出租人履行承租人的义务，出租人也不能直接向次承租人行使权利。第四、转租是以承租人享有租赁权为基础，在承租人的租赁权因合同终止等原因消灭时，次承租人不能向出租人主张租赁权。如因上述原因次承租人不能行使租赁权而受有损害时，次承租人也只能向转租人请求赔偿。非法转租包括约定禁止转租或转租应经出租人同意而未经其同意的情况下进行的转租。非法转租发生以下法律后果：第一、就转租人与次承租人之间的关系来说，双方之间的租赁合同有效，转租人负有使次承租人取得对租赁物为使用收益权利的义务，因转租人的原因不能使次承租人取得使用收益权利的，次承租人应向转租人请求损害赔偿。因为次承租人在租赁房屋或其他财产时，没有义务一定了解谁是产权人，承租人有无权利转租，转租人有义务告知，未告知的后果应由转租人承担。第二、对出租人与承租人来说，承租人转租为严重的违约行为，出租人有权终止合同，如《德国民法典》第549条规定，在出租人拒绝允许转租时，承租人不顾出租人的警告而继续转租的，出租人可以终止租赁关系。出租人终止合同的，并可以请求损害赔偿；出租人不终止合同的，租赁关系仍然有效，不因承租人的转租而受影响。第三、就出租人与次承租人之间的关系而言，次承租人的租赁权不能对抗出租人。在出租人终止租赁关系时，出租人可以直接向次承租人请求返还 《房屋转租效力探讨——兼议《合同法》的完善》
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[关键词]：租赁 转租 效力 完善
一、问题的提出
出租人甲将房屋出租给承租人乙，乙又将房屋转租给丙，后来乙违约未交房租，甲遂要求解除租赁合同，收回房屋，丙听甲讲乙转租房屋未告诉甲，丙遂诉至法院，要求法院判令丙与乙之间的租赁合同无效，不付租金，并要求乙赔偿其损失。
本纠纷的处理关键在于对房屋转租行为效力的认定，房屋转租是否需要出租人同意。我国现行法律对转租合同关注较少，《合同法》第224条规定：“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效。第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。”“承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”这一规定基本上没有涉及转承租人的权利义务，给有关案件的审理流下了一定的法律漏洞。
本文提出的问题，主要在于房屋转租是否需要房屋所有人的同意，在房屋所有人不知道或不同意的情况下，是否应认定转租合同无效？要认清转租合同的效力，需要先对租赁权的性质有正确的认识。
二、租赁权的性质
关于租赁权的性质，有债权说、物权说和租赁权之物权化说三种
1、债权说。该说认为承租人对于租赁物使用收益的权利因租赁物的交付而取得，此权利系从属于租赁权的权能，并非如物权之直接支配标的物的独立的权利，故租赁权是债权而非物权，这一学说是罗马法以来的旧说，认为租赁权无对抗第三人的效力，此与罗马法上的“买卖破租赁”的思想一致。
2、物权说。该说认为，租赁权应属于对物支配的一种物权，因为租赁权是占有租赁物而为使用收益的，支配权实为租赁权的本体，至于承租人的其他权利不过是由此而发生的效果而已。
3、租赁权为物权性质的债权。该说认为租赁权仍属于债权，但法律强化其效力，使之物权化。其物权化的效力包括以下四个方面：（1）对抗力。对抗力主要表现为，在租赁关系存续期间，承租人对于取得租赁物所有权或其他物权的人，也能主张租赁权的成立和延续，即“买卖不破租赁。”（2）对于事实上侵害租赁权的第三人的效力。第三人事实上侵害租赁权时，承租人得基于租赁权而请求损害赔偿和排除妨害。（3）租赁权处分的可能性。此处指租赁权可以让与及转租的情形。租赁权的处分性逐渐被承认，不再特别重视谁为承租人；出租人使承租人得为使用收益的积极债务，渐渐退化为消极的容忍的债务。（4）租赁权的永续性。一般说来，物权的存续期间较长，债权存续期间较短，而租赁权多为较长期间存续，所以这也是租赁权物权化的表现。各国法律虽对于租赁权多有最长期间的限制，但同时承认期间的更新。[1]我国一些学者认为，租赁合同在当事人之间既引起债权法律关系，又引起物权法律关系，即导致承租人获得物权性质的承租权和先买权。承租人依租赁合同可获得物权，从而使出租人与承租人之间产生了物权法律关系。[2]也有人提出在立法上应明确规定租赁权为物权。笔者认为，租赁权尽管出现物权化的趋向，但就一般而言，其性质仍应为债权。从各国的立法规定看，租赁在各国民法里始终被归为合同，只是赋予不动产租赁权一定的物权效力，即确立“不动产买卖不破租赁”的原则，而对于动产则不适用，因为动产买卖后须现实交付，不能同时保持租赁行为，而且如果也实行动产买卖不破租赁，则不利于财产流通。综上所述，租赁权性质上是一种物权化的债权，即本质为债权，具有某些物权特征。
确认租赁权可以具有物权效力，不是所有的租赁权都有物权效力，只有符合“能够直接支配物”这一条件的租赁权才是具有物权效力的租赁权。也就是说，只有取得并且维持着占有的租赁权才是一种物权；没有取得或已经失去了占有的租赁权不是物权。因为占有是租赁可以直接支配物的原因，在租赁合同签定后、承租人取得占有前，承租人拥有请求出租人转移租赁物占有的权利，只有在真正获得占有后，承租人才直接支配标的物，这时的租赁权才符合物权的要求。
三、转租合同效力辨析
租赁合同的出租人是负有将租赁物交付对方使用收益的一方当事人。出租人一般应为出租标的物的所有人，但不以所有人为限。凡对标的物享有合法的使用收益权的人，原则上均可为出租人，有权将其使用的标的物转由他人使用。但是法律规定须经所有人同意的，合法使用人出租财产的，须经所有人的同意。以自己无权出租的他人之物出租的，租赁合同可以有效，但由于合同不能履行，出租人应负债务不履行的责任，这属于出租人的权利瑕疵担保问题。承租人是否可以出租人不是财产所有人或未告知所有人而转租房屋，主张转租无效呢？就租赁合同的目的而言，承租人是要取得对租赁物的使用收益，只要出租人能满足承租人的这一要求，承租人就没必要提出其他的要求，因此承租人无权已出租人无出租权而主张合同无效，只能请求出租人承担合同不履行的责任。正如1982年台湾上字第4690号判决所说：“查出租人固负有使承租人就租赁物为使用收益之义务，惟此项义务之履行，并不以转移租赁物之所有权为必要，故出租人对其租赁物是否有所有权或其他权利，概非租赁之成立要件。”然而，我国《合同法》第224条第二款却又这样规定：“承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”从而否定了承租人的法律处分权。法律如此规定，无非是为了防止承租人在未经出租人同意的情况下，利用租赁物转租渔利，搅乱市场价格；也为了防止承租人利用租赁物进行非法活动，损害社会公共利益。但笔者对此持不同的见解。因为订立租赁合同转移的是租赁物的占有、使用和收益权，承租人取得租赁物的目的也是为了使用、收益，所以在当事人没有特别约定的情况下，承租人依租赁合同取得租赁物后，有使用和收益的权利，出租人不得进行不当干涉。所以承租人进行转租，是取得收益的一种方法，也是在租赁合同目的范围内应有的权利，不应该加以否定。也许有人会认为：如果第三人对租赁物造成了损害，则不利于对出租人的利益保护。这种担心完全没有必要，因为在出租人与承租人之间，承租人和第三人之间分别有合同关系，根据合同相对性原则，当第三人对标的物造成损害时，由第三人向承租人承担损害赔偿责任，再由承租人向出租人承担赔偿责任。这种情况，与承租人自己使用租赁物造成其毁损从而向出租人承担责任的情形并无实质性的区别。况且，承租人对租赁物进行转租，只是占有、使用权发生了转移，对出租人的所有权并不产生任何影响。而由于转租，能使第三人更好地利用租赁物，更大地发挥租赁物的价值。既然转租在法理上可行，于实践上有利，我们还有何理由否定他呢？所以应当认为承租人未经出租人同意，而对租赁物进行转租，并不属于无权处分，而是正当行使收益权。从世界各国的立法看，对转
租的规定有两种立法模式，即承诺转租和责任转租，所谓承诺转租指未经出租人同意，不得转租。如《日本民法典》第612条规定，承租人除非经出租人承诺，不得让与其权利或转租租赁物；所谓责任转租，指承租人非经禁止可以转租，承租人承担相应的后果。如《法国民法典》第1717条规定承租人有转租或以租赁权让与于他人的权利，但承租人被禁止此种权利者，不在此限。
转租合同的法律后果要区分合法转租和非法转租。合法转租包括经出租人同意的转租和在不动产租赁中当事人未约定不得转租时，承租人将租赁物转租。在合法转租时，当事人之间发生如下法律后果：第一、出租人与承租人之间的关系不因转租而受影响，承租人并应就因次承租人应负责的事由所产生的损害向出租人负赔偿责任。第二、承租人为转租人，其与次承租人之间的关系与一般租赁关系并无区别。第三、在出租人与次承租人之间，并不存在直接的权利义务关系，次承租人未经承租人认可，不能直接向出租人履行承租人的义务，出租人也不能直接向次承租人行使权利。第四、转租是以承租人享有租赁权为基础，在承租人的租赁权因合同终止等原因消灭时，次承租人不能向出租人主张租赁权。如因上述原因次承租人不能行使租赁权而受有损害时，次承租人也只能向转租人请求赔偿。非法转租包括约定禁止转租或转租应经出租人同意而未经其同意的情况下进行的转租。非法转租发生以下法律后果：第一、就转租人与次承租人之间的关系来说，双方之间的租赁合同有效，转租人负有使次承租人取得对租赁物为使用收益权利的义务，因转租人的原因不能使次承租人取得使用收益权利的，次承租人应向转租人请求损害赔偿。因为次承租人在租赁房屋或其他财产时，没有义务一定了解谁是产权人，承租人有无权利转租，转租人有义务告知，未告知的后果应由转租人承担。第二、对出租人与承租人来说，承租人转租为严重的违约行为，出租人有权终止合同，如《德国民法典》第549条规定，在出租人拒绝允许转租时，承租人不顾出租人的警告而继续转租的，出租人可以终止租赁关系。出租人终止合同的，并可以请求损害赔偿；出租人不终止合同的，租赁关系仍然有效，不因承租人的转租而受影响。第三、就出租人与次承租人之间的关系而言，次承租人的租赁权不能对抗出租人。在出租人终止租赁关系时，出租人可以直接向次承租人请求返还 《房屋转租效力探讨——兼议《合同法》的完善》
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