论中国土地使用权制度的完善（上）

有的土地仍然给予如此严格的限制，只会导致土地闲置，阻碍土地使用权的自由流转和土地资源效益的发挥，进而阻碍农村经济的发展。

　　2.农地承包经营制存在着土地划分零碎、经营规模偏小、承包地调整频繁的缺陷。由于农地承包经营制开始于“均田大包干”，各地在实行家庭经营时大都以平等为原则，按人口或劳动力平均分包土地，使土地依照好坏、远近、水旱田等搭配，一家农户拥有若干块土地、一块土地又被若干农户种植的现象非常普遍，造成土地地块分割零碎、农户经营规模过小、效益不高、机械化作业难以展开等问题。并且农地承包经营制其土地按人口平均分包、优劣搭配，具有明显的计划经济“平均主义”色彩。这也与我国建立社会主义市场经济体制的目标相背离。与此同时，在《农村土地承包法》出台之前，虽然1984年《中国共产党中央关于农村工作的通知》提出：“土地承包期一般15年以上”、中国共产党中央和国务院1993年《关于当前农村和农村经济发展的若干政策措施》中指出：“在原定的承包期到期之后再延长30年不变。开垦荒地、营造林地、治沙改土等从事开发性生产的承包期可以更长”，但各地的实际操作与中央规定往往有较大的差异。根据调查资料显示，自80年代初实行联产承包责任制以来，80%的村进行过土地调整，而且调整频率较高，调整两次以上的村占6.7%，7.08%的村甚至调整过五次。[16]众所周知，农地要保持其持续利用，就必须对其不断进行投入；农业生产的特点也决定了农地利用的投资多、风险大、周期长的特点。因此，必须使土地的使用者有一个较长的使用周期，才能使其获得对土地投入的期望值或在土地使用权转让时收回其投资。然而，对农民承包土地的调整过于频繁，使得农民不愿，也不可能对土地进行过多投入，而是进行掠夺式经营，出现土地使用短期行为，造成土地质量下降、生态环境恶化、农地基础设施建设落后等一系列严重后果，严重影响农业生产的可持续发展。目前，我国出台了《农村土地承包法》，但其依然没有克服农地承包经营制本身固有的土地划分零碎、经营规模偏小、平均分包、具有计划经济“平均主义”色彩等缺陷。[17]此外，虽然《农村土地承包法》第20条以立法形式确立了“耕地承包期为三十年……”的原则，但其于2003年3月1日实施之后，该规定能否得到很好地贯彻执行，还有待于实践的检验。

　　在世界上，与物权立法从以“所有”为中心向以“利用”为中心转变的发展趋势相对应，世界各国农用土地使用制度也逐步发展，呈现出以农地租赁使用为主的利用趋势。世界上绝大多数国家实行的都是农地私有制，其农地使用除了自营外，就是租赁经营。例如，西欧国家现在出租农地比率高达30%到70%，美国大部分农场和耕地使用都是部分自有、部分租用或全部租用的。作为大陆法系的我国台湾地区“民法”，在其物权编修正草案中废除永佃权，而增设农用权，即“支付地租以农作，种植竹木、养殖或畜牧为目的，在他人之土地为使用、收益之权”，且农用权的期限不得超过20年。农用权的增设无疑与世界农地租赁制度的发展趋势相呼应。不仅是大陆法系国家或地区，英美法系国家财产法中亦有租赁地产权的规定，亦是租赁他人土地而为占有、使用、收益而产生的权利。

　　而全国人大常委会法律工作委员会以及王利明教授起草的“民法典草案”物权编在现行农地承包经营制的基础上坚持采用农地承包经营权的概念。梁慧星教授的“民法典草案”中虽然未使用农地承包经营权，而以农地使用权取代之。农地使用权是在总结我国农村经济体制改革的基本经验，并充分认识到农地承包经营制和农地承包经营权缺陷的基础上构建的。[18]这一点是可取的。但是农地使用权发展方向是传统民法的永佃权，“农地使用权类似于传统民法中的永佃权概念”，[19]却是值得商榷的。总的来说，三部“民法典草案”中的土地使用权制度的构建大都忽视了农地承包经营制度的缺陷，忽视了对其他国家和地区先进农用土地使用制度的借鉴。

　　（三）土地使用权制度的构建以“土地使用权”作为基础概念，这种作法值得商榷

　　在我国现行立法中，包括《宪法》中使用的“土地使用权”一词并非严谨的法律术语，其在三部“民法典草案”中大量使用无助于我国《民法典》中土地用益物权制度的科学与完善。其一，从实践来看，作为用益物权的土地使用权与作为所有权权能之一的使用权能往往容易混淆。[20]所谓使用权能指按照物的性能和用途对物加以利用，以满足生产生活需要的权利。行使使用权能，对物进行使用，是实现物的使用价值的一种手段。而由于所有权权能可以与所有权人发生分离，就产生了他物权形式的“使用权”。这种“使用权”在我国现行民事法律法规中不仅包括物的使用权能，

　　还包括占有权能和收益权能，这种“使用权”在传统民法中因有别于单纯的使用权能而称为用益物权。可见我国民事法律中规定的土地使用权是用益物权意义上的使用权。然而，这种“使用权”概念在字面上容易与使用权能相混

淆，在内容上亦有失全面、准确。所以我国立法中“使用权”一词缺乏法律术语应有的科学性、精确性，不能在概念及内容上全面反映土地使用的权益所在。其二，“土地使用权”一词在各部法律中的含义各不相同，容易引起使用的混乱。《宪法》第10条第3款规定：“任何组织或个人不得侵占、买卖或以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”《土地管理法》第13条规定：“依法登记的土地所有权和使用权受法律保护，……。”不难发现，这些规定中是从概括性、综合性角度使用土地使用权的概念，是指依法对各类土地的占有、使用、收益的权利。而在《城市房地产管理法》和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》中使用的土地使用权却仅限于国有土地使用权。例如《城市房地产管理法》第7条规定：“土地使用权出让，是指国家将国有土地使用权（以下简称土地使用权）在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。”这样“土地使用权”在各部法律、法规中含义各异，无法形成统一的认识，这也是“宜粗不宜细”的民事立法指导思想在民事法律、法规中的反映。然而我国许多学者，一方面深刻地认识到“土地使用权”并非为一个严谨的法律术语，“现行法律和实务上的土地使用权概念，是一个笼统的概念”；[21]另一方面，却又固守着这个在“宜粗不宜细”立法指导思想下产生的“中国特色”的土地使用权概念，试图通过在物权立法中重新界定和修饰而予以保留。例如，王利明教授主持编撰的“民法典草案”物权编第三章用益物权第一节直接以“土地使用权”作为标题，并对“土地使用权”进行了重新界定：“土地使用权是指以开发利用、生产经营、社会公益事业为目的，在国家所有或集体所有的土地上营造建筑物或者其他附着物并进行占有、使用、收益的权利。”由于此种“土地使用权”的客体范围包括国家所有和集体所有的土地，其既不同于《宪法》中的“土地使用权”，也不同于仅以国有土地为客体的《城市房地产管理法》中的“土地使用权”，那么，其如何协调与《宪法》和《城市房地产管理法》中的“土地使用权”的关系，是否在使用上述概念时以“民法典中的土地使用权”、“宪法中的土地使用权”和“城市房地产管理法中的土地使用权”相称以示区别呢？又如，梁慧星教授主持编撰的“民法典草案”物权编似乎对“土地使用权”一词更加的情有独钟，其构建的土地用益物权是以土地使用权概念作为基础概念，再依不同目的，分为基地使用权与农地使用权。梁教授这样设计的依据是“鉴于土地使用权这一概念，已经为现行立法和实务所接受”，并进一步解释说“现行法律法规中，土地管理法、房地产管理法和国有土地使用权出让和转让暂行条例，均采用土地使用权概念。”[22]

　　这样的表述无疑是在模糊和掩盖不同法律法规中“土地使用权”具有不同含义的现实，使法律的表述失去其应有的科学与严谨。全国人大常委会法工委的“民法典草案”物权编亦明显受到“中国特色”的土地使用权概念的影响，其依然是以土地使用权概念作为基础概念，而提出建设用地使用权、宅基地使用权、邻地利用权等。因此，我们主张在立法中彻底摒弃“土地使用权”这一概念，而以更为科学、合理、严谨与世界民事立法发展相衔接的概念和制度取代之。[23]

　　（四）具体土地使用权的构建缺乏科学性

　　我们以王利明教授主持编撰的“民法典草案”物权编中土地使用权研究成果为例。王教授设计的土地使用权制度包括以下内容：土地使用权、农村土地承包经营权、宅基地使用权、地役权、空间利用权和特许物权，其中特许物权中养殖权、采矿权、林业权与土地利用有关。这个设计方案的优点在于：1.这种设计是在我国改革开放二十年来土地使用权制度立法的基础上通过重新设计和整合而形成的，忠于现行法律的规定，如果被我国立法所采纳，可以实现《民法典》物权编与以往法律、法规的平稳过渡。2.

　　这种设计基本上继承了现行法律中存在的具体的土地使用权的名称，只是对各具体权利的内容作了一些调整，以消除现有法律规定中的矛盾与冲突，并针对法律中规定的空白点予以补充（增加了地役权、空间利用权）。这种规定，有利于我国物权法和其他法律之间的衔接，不必因《民法典》的出台而对其他法律（如《土地管理法》、《农村土地承包法》等）作大的修改，节省了立法的成本。然而这种土地使用权的构造存在着以下几方面不足：1.从总体上讲，其对具体的土地使用权的划分过于琐碎，有六种之多。而实际上，在这六种土地用益物权之中，土地使用权、宅基地使用权、空间利用权都是在国家所有或集体所有的土地地表或上、下一定空间营造建筑物或其他附着物而享

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