房屋承租人优先购买权之研究

0条的规定，并非一切租赁关系中的承租人都可享有优先购买权，只有房屋租赁合同中的房屋承租人才能够享有这一权利。因此，承租人的优先购买权也应当是一国立法政策选择的结果，与租赁权这一债权并无必然联系。再次，退而言之，即使承认共有人的优先购买权是基于物权、承租人的优先购买权是基于债权产生的，但因基于物权产生的优先购买权未必就是物权，基于债权产生的优先购买权也不等于就是债权，所以，试图用“物权优先于债权”的理论来解决共有人和承租人之间的优先购买权冲突，未免有偷换概念之嫌，并不可取。最后，按照我国台湾地区的学者和司法实务界的见解，台湾《土地法》第34条规定的土地共有人的优先购买权仅有债权的效力，而该法第104条规定的地上权人、典权人或承租人的优先购买权则具有物权的效力，故在共有人与地上权人、典权人或承租人的优先购买权发生冲突时，后者较前者更具有优先性。［36］虽然台湾民法学界的通说承认物权具有优先于债权的效力，但是似乎并无学者认为这种做法违反了“物权优先于债权”的理论。可见，由于立法者考虑的利益取向、价值判断以及实际立法选择的不同，也可能发生承租人优先于共有人而行使优先购买权的结果。

　　王泽鉴先生在检讨台湾《土地法》关于共有人优先购买权的规定时曾经指出，所有权之关系为恒久关系，租赁、地上权或典权之设定，多受有期间之限制，故为简化物权关系，充分发挥物的用益价值，明定共有人享有较优先之优先购买权，在立法论上，似值考虑。［37］这一主张确值赞同。目前，在我国《民法通则》及《合同法》对共有人和承租人之间的优先购买权冲突未规定解决办法的情况下，在学说解释上，不妨参考王泽鉴先生的前述见解，采用利益衡量的方法，解释为共有人应优先于承租人行使优先购买权，而不宜搬用“物权优先于债权”的理论。当然，从立法论的角度来说，最好是在法律中明确规定共有人优先于承租人行使优先购买权的规则，以免滋生疑义。

　　（二）承租人优先购买权与市、县人民政府的优先购买权的冲突

　　在我国，按照《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第26条规定，如果土地使用权转让价格明显低于市场价格的，当地市、县人民政府有优先购买权。单就该条规定来看，因其系以国有土地使用权作为市、县人民政府享有和行使优先购买权的对象，与承租人优先购买权的对象有所不同，似乎两者不会发生冲突。但是，由于该条例第23条及第24条确立了土地使用权和房屋所有权转让的“连动主义”规则，即土地使用权必须连同房屋所有权一起处分，所以当房屋所有人出卖其租赁房屋，且该房屋占用范围内的土地使用权的转让价格又明显低于市场价格时，就会发生承租人的优先购买权与当地市、县人民政府的优先购买权之间的冲突。此外，《山西省平遥古城保护条例》第20条第1 款规定：“平遥县人民政府对平遥古城内单位和个人拥有的传统建筑，享有优先购买权。”所谓“传统建筑”，按照该条例第2条第2款的解释，是指尚未列入文物保护单位的，具有历史文化价值的民宅、商号、寺庙、祠堂等建筑物、构筑物。与此类似，《大同古城保护管理条例》第20条也规定：“重点保护区内单位和个人拥有的重点传统建筑，市人民政府享有优先购买

权。”按照这些规定，当特定的传统建筑上存在有房屋租赁关系时，如果出租人欲出卖其房屋，也会发生承租人的优先购买权与当地市、县人民政府的优先购买权之间的冲突。此时应如何处理？

　　从法理上来说，由于优先购买权既是特定主体所享有的一项重要民事权利，又是对他人的合法财产处分权的限制，故应属于民事基本制度的范畴。按照《中华人民共和国立法法》（以下简称为《立法法》）第8条的规定，有关民事基本制度的事项只能制定法律，而不得由行政法规和地方性法规来规定。因此，上述行政法规和地方性法规中确立的市、县人民政府的优先购买权，实际上违反了《立法法》第8条的规定，是对房屋所有人和土地使用权人的处分权的不当限制，理应宣告无效。不过，鉴于我国目前因行政法规和地方性法规违反《立法法》而被宣告无效的情况极为罕见，法院对此类规定一般采取承认其有效的态度，所以还需要在尊重既有行政法规和地方性法规的前提下，通过理论解释来寻求解决上述优先购买权冲突的办法。

　　从权利的对抗效力上来看，市、县人民政府的优先购买权作为行政法规和地方性法规中所明文规定的权利，其规定本身就有向社会公众宣告该权利存在的作用，故该权利无需登记就可具有对抗第三人的效力。承租人的情况则有所不同，如果其房屋租赁合同没有办理登记备案手续，则承租人的优先购买权就不具有对抗第三人的效力。在这种情况下，通过比较市、县人民政府的优先购买权和承租人优先购买权的对抗效力，其结论无疑是前者应当优先于后者而行使。不过，在房屋租赁合同办理了登记备案手续的情况下，因承租人的优先购买权也取得了对抗第三人的效力，所以就无法通过比较对抗效力的有无来解决市、县人民政府和承租人之间的优先购买权冲突。在这种情况下，笔者认为，可以考虑从承租人优先购买权与市、县人民政府的优先购买权所产生的法律依据以及立法政策基础的差异来进行分析。从权利产生的法律依据看，承租人优先购买权是根据全国人民代表大会制定的《合同法》产生的，而上述市、县人民政府的优先购买权则是由行政法规或者地方性法规加以规定的。按照《立法法》第79条的规定，法律的效力高于行政法规、地方性法规和规章，以此为根据，不妨解释为《合同法》规定的承租人优先购买权在效力上高于行政法规和地方性法规中规定的市、县人民政府的优先购买权，因此前者应当优先于后者而行使。从立法政策基础来分析，承租人优先购买权制度乃是出于鼓励物尽其用和保护承租人利益之目的而设定的，是我国立法所一贯采取的政策，也符合市场经济的现实要求。行政法规和地方性法规之所以规定市、县人民政府的优先购买权，则意在调控土地使用权市场和加强土地管理，［38］或者加强对古城传统建筑的保护和管理。［39］为了实现行政管理的目的，通过赋予人民政府以优先购买权而限制私人权利的自由处分，显然具有浓厚的计划经济色彩，是“政府主治”而非“市场主治”的思路，其办法并不可取，效果也未必最佳。因此，基于立法政策的妥当性来考虑，对这两类优先购买权进行利益衡量的结果，也应当使承租人优先于市、县人民政府而行使优先购买权。当然，从立法论的角度来说，未来的立法应当抛弃赋予人民政府以优先购买权的规定，以避免政府对市场的不当干预和对私人权利的不当限制。［40］

　　（三）承租人与典权人的优先购买权冲突及其解决

　　依我国台湾地区民法第919条的规定：“出典人将典物之所有权让与他人时，如典权人声明提出同一之价额留买者，出典人非有正当理由，不得拒绝。”此即典权人之留买权或曰优先购买权。法律之所以如此规定，乃是考虑到典权人为实际使用收益典物之人，自宜使其有优先取得典物所有权的机会，以便典物的利用关系尽速趋于单纯化。［41］在我国制定物权法的过程中，由梁慧星先生主持起草的《中国物权法草案建议稿》第294条规定了典权人的留买权；王利明先生主持起草的《中国物权法草案建议稿》第345条则规定了典权人的优先购买权。从官方的态度来看，由全国人大法工委起草的《中华人民共和国物权法（征求意见稿）》第204条第1款以及《中华人民共和国民法（草案）》第二编“物权法”第201条第1款都规定：“出典人将出典的住房以及其他附着物转让时，典权人享有优先购买的权利。”可见，如无意外，我国未来的物权立法亦将承认典权人的优先购买权。在这种立法架构之下，当同一房屋之上存在有租赁关系和典权关系时，就可能发生承租人与典权人之间的优先购买权冲突。此时应如何处理，需区别具体情况而定。

　　首先应当看到，在典权关系依法成立后，出典人即无权再将典物予以出租，而典权人则有权将典物出租给他人。此时租赁关系中的出租人乃是典权人，而非出典人。按照我国台湾地区的学说及实务上的见解，在耕地、房屋或者基地出典后，由典权人出租的，其出租人为典权人而非所有人，典权人出卖其典权时，承租人应有优先购买权；至于所有人出卖耕地、房屋或者基地时，则仅典权人有留买权（即优先购买权），承租人并无优先购买权。［42］之所以如此，原因在于，典权人的优先购买权乃是针对出典的房屋等等典物而存在，承租人的优先购买权则是针对典权而存在，这两种优先购买权的行使对象和义务人已经有所不同，故无发生冲突的可能。因此，我国未来立法如承认典权人的优先购买权，那么在典权人将典物出租的情况下，如果出典人出卖典物的，在处理上亦应认为仅典权人得享有和行使优先购买权，承租人则因并无优先购买权之存在，故不得主张行使优先购买权。

　　在租赁关系先于典权关系而设定，也即房屋所有人将房屋出租后又将房屋出典的情况下，如果房屋所有人将其房屋予以出卖，则一方面承租人得依《合同法》第230条的规定享有和行使优先购买权，另一方面，典权人也得根据物权法或者民法物权编的规定享有和行使优先购买权，此时两者之间就会发生冲突。对此问题，首先应区分这两种优先购买权有无对抗第三人的效力。就典权人的优先购买权而言，因其系存在于典权关系之中的一种法定权利，而典权在性质上属于用益物权，其成立须以登记为要件，所以典权因登记而成立之时，也就是典权人的优先购买权成立之时，此时典权人的优先购买权即因典权的设立登记而取得对抗第三人的效力。在这种情况下，若房屋租赁合同没有办理登记备案手续，则承租人的优先购买权就不具有对抗第三人的效力，当然亦无对抗典权人的效力，此时典权人自应优先于承租人行使其优先

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