商品房预售合同及其主体变更的相关法律问题

该符合上述条件。据此，可认为，我国法律和行政法规允许预售人转让其开发项目。另外，我国法律还对转让的行为进行规定，预售人必须办理土地使用权变更登记手续，并到房地产项目所在地房地产主管部门办理登记备案手续。然而，根据我国《合同法》相关规定，预售人在转让房地产开发项目的时候却会遇到很大的不便。首先来看看《合同法》的规定：债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张，债务人对让与人享有债权并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人还可以向受让人主张抵消。但是债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。债务人转移义务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外。根据上述规定，首先，预售人转让开发项目的时候，不得有损预购人根据在此之前已经成立的商房预售合同所应该能取得的利益。否则，预购人可根据商品房预售合同向受让人提出抗辩。其次，预售人在转让开发项目时，应该通知预购人，并取得预购人的同意。否则转让行为对预购人并不发生效力。然而，每一个房地产开发项目预购人数量应该不在少数，开发商转让项目征得每个预购人的同意显然是不现实的，但如果因此禁止房地产开发项目的转让显然是不符合市场经济的要求的，于利益和效率都无好处。所以仍应该允许开发商转让房地产开发项目，对于那些不同意该转让行为的预购人，应该允许他们解除合同，并且要求预售人承担违约责任。当然，在这种情况下要求法院判决预售人承担违约责任的方式为继续履行合同已不可能，但仍可以以定金或者违约金等方式要求预售人承担责任。

　　2. 预售人在将商品房预售给预购人以后，未经他人同意，擅自将该预售商品房再售卖给他人依《民法通则》中有关财产权及其相关权利的规定以及《合同法》，在房屋竣工之前，该商品房的所有权依然掌握在预售人手中。我国法律规定预售人在商品房预售合同签定以后，应该在30 日内持该合同到房地产主管部门办理登记备案手续。但在30 日内，预售人在商品房价格不断上涨的今天，有可能在其预售价格远远低于市场价格的情况下，出于经济利益的驱动，而将已经预售的商品房再次出售，更何况现在很多开发商对登记备案的规定根本无动于衷。开发商的这种再转让行为在性质上属于违约行为。根据《合同法》有关规定，合同依法成立，即具有法律约束力。当事人必须全面履行合同规定的义务，任何一方不得擅自变更或者解除合同。商品房预售合同在本质上是一种附期限的买卖合同，在预购人未取得房屋所有权之前，开发商未经预购人同意，擅自又就同一商品房与他人签定预售合同，是严重违反合同和诚实信用义务的行为，应将后一个预售合同认定为无效。但是，为维护财产流转安全，假如后一个合同的购买人已经依法取得了房屋所有权证书的，可认定后一个合同有效。但预售人对因此而给前一个合同的预购人造成的损失，应承担相应的民事责任。

　　（二） 商品房预购人的变更

　　商品房预购人的变更，是指预购人将未竣工的房屋转让给第三人的行为，也就是我们日常所说的炒楼花。

　　1. 炒楼花行为

　　对于炒楼花行为，我国法律并没有明确加以禁止。《城市房地产管理法》第45 条规定：商品房预售，商品房预购人将购买的未竣工的商品房再行转让的问题，由国务院规定。据笔者了解，此条规定在1994 年第八届全国人大常委会讨论时，也有种不同的观点。赞同者认为，商品房预售合同的转让，不管是基于预购人在履行合同时由于出国、资金困难、迁徙等原因而不得不为，还是纯投机行为，实际上都有利于开发商及时收回部分投资，可以缓解当前资金困难的现实情况，也有利于在预售人和真正的最终消费者之间搭起一座桥梁，起中介作用，对于活跃和繁荣我国的房地产市场有着积极意义，所以应该允许。反对者认为，允许商品房预售合同再转让，将极大地刺激房地产投机行为，在利益驱动下，可能会出现哄抬房价的行为，从而造成房地产经济泡沫，影响整个国民经济，损害老百姓利益。主流的观点认为，是否允许炒楼花，在不同的情况下应有不同的态度。《城市房地产管理法》作为一部法律，应该有其稳定性，不好朝令夕改，所以对于这个问题，最好不要在此法中作出规定。国务院的行政法规具有适应时势的特点，可以授权国务院在行政法规中作出规定，所以就有了《城市房地产管理法》第45 条的规定。而在国务院对这个问题作出规定之前，许多地方已经提前颁布了相关地方性法规，大部分都经历了态度的转变。目前的主流情况是基本允许商品房预售合同的转让行为。最高人民法院在1995 年《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》中指出，商品房预售合同的双方当事人，经有关主管部门办理了有关手续后，在预售商品房尚未实际交付前，预购方将购买的未竣工的商品房转让他人，办理了转让手续的，可以认定转让合同

有效；没有办理转让手续的，在一审诉讼期间补办了转让手续，也可以认定转让合同有效。商品房预售合同的预购方，在实际取得预购房屋产权并持有房屋所有权证后，将房屋再转让给他人的，按一般房屋买卖关系处理。在这个问题上，笔者认为绝不能因噎废食，但是也不能放任不管。炒楼花行为的确对房地产市场的健康发展有很多好处，尤其是在缓解资金压力方面，所以原则上不能对这种行为加以禁止。但是却要把握好一个度，如果过于放任，则导致房地产经济泡沫的产生。在长江三角洲，最近几年房价犹如脱缰野马，带来了很多的社会问题。房价上涨很大程度上是由于中介的炒作，声势浩大的“温州炒房团”在一些城市已经被看成了“狼来了”而遭到抵制，这种行为的危害性是可以预见的。今年已经有许多城市出台相关规定限制这种炒作行为，然而收效不大。对于炒楼花，笔者认为符启林教授的观点值得重视，他认为，我们可以借鉴香港的经验： ①如情况需要，政府有权把预付款和定金提高； ②房地产商须在买方实际选楼前重新编排登记号码，意在打击那些雇人抢先排队，及登记买楼花的投机商，照顾那些真正买楼使用的居民； ③规定房地产商在出售楼花时限定每一买房人只许登记一次，同时买房人必须亲自登记，不得委托他人代理； ④规定每个登记的买房人只许购买一个单元住房； ⑤规定房地产商在卖楼花时必须公布出售的房屋总数及预留的房屋数量，此外，预留的房屋须在售房登记及选择房屋单元之前，在房屋所在地及售房处公开展示； ⑥买房人须申报所购房屋的价钱，及向何人购买，以便为政府提供交易信息，作为记录、计算各项税费之用； ⑦限制房地产公司内部职员及商业伙伴私下大批认购楼花和转让楼花[4 ] .

　　2. 商品房预售合同转让

　　在商品房预售合同转让中，主要是一种债权的转让或者债权债务概括转让的问题。假如预购人已经将全部房款付清，并且没有银行按揭，此时法律关系变得简单，其实就是债权的转让。根据我《民法通则》和《合同法》的规定，此时预购人不需要取得预售人的同意，但是应该书面通知债务人（预售人） ，否则，未经通知的债权转让对债务人不发生效力。在这种情况下，债务人（预售人） 对债权人（预购人） 的抗辩，得对抗受让人。债务人也可基于自己先到期的对原债权人的同类债权，主张销。预购人在持原商品房预售合同和转让合同到相关部门办理了登记备案手续后，便退出此债权债务关系，而由受让人取代预购人享受权利，承担义务。假如预购人只是支付了部分购房款，其他的购房款由银行按揭取得，则法律关系要相对复杂些。预购人应是将商品房预售合同和按揭贷款合同一并转让给受让人才能彻底退出这个债权债务关系，否则，仍然要承担按期向按揭银行还本付息的义务。根据《合同法》和《担保法》相关规定，由于按揭合同是一种双务合同，此时预购人进行的实际上是债权债务的概括转让，必须在取得银行的同意以后才可以将合同转让，否则这种转让行为无效。关于这种转让是否应征得预售人同意，还是仅仅履行通知义务便可，存在争议。笔者认为，由于按揭合同中存在一个由预售人向银行提供的为预购人将按期还本付息所作的保证担保，在这个合同关系中，预售人是保证人，保证合同是一种人身关系比较强的合同，依《合同法》和《担保法》有关规定，若债权人同意债务人转让债务，而未经保证人书面同意，则保证人可以免除保证责任。这对于银行来说，等于放弃了预售人对自己债权的保证，因此，一般都要求预购人取得预售人书面同意以后，才会同意按揭合同的转让。转让以后，预购人则完全退出商品房预售合同与按揭合同的债权债务关系，其根据原两个合同应该享受的权利和承担的义务由受让人概括继受取得，受让人据此取代预购人取得商品房预售合同和按揭合同一方当事人地位，成为新的预购人，可以主张原预购人对预售人和按揭银行享有的抗辩权。

　　三、完善商品房预售合同登记备案制度

　　《城市房地产管理法》第44 条第2 款规定：商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案。《城市商品房预售管理办法》第10 条第1 款规定：预售人应当在签约之日起30 日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案

《商品房预售合同及其主体变更的相关法律问题(第2页)》