论 冲 突 规 范
系属公式在侵权、继承等领域也被采用。
(6)最密切联系地法,指与涉外民事关系有最密切联系的国家(或地区)的法律,是近几十年发展起来的一个系属公式,在合同领域采用比较多,一些国家把它用于侵权行为和家庭关系等方面。
(三)关联词,它从语法结构上将“范围”和“系属”联系起来。有的学者认为冲突规范只含范围和系属两部分。“但是关联词是冲突规范的一个重要组成部分,如果没有它,范围和系属只不过是毫无联系的两个概念,当它将两者联系起来时,冲突规范才成其为冲突规范。例如,《民法通则》第144条规定:‘不动产所有权,适用不动产所在地法律。’中的‘适用’就是关联词。”
四、冲突规范的类型
在一个冲突规范中,一般只给“范围”一个“系属”,也就是只规定一个连结点,但同时规定几个系属即几个连结点的情况也属常见。按系属中连结点的不同规定,可把冲突规范分为四种:
(一)单边冲突规范。这一类型冲突规范,其系属直接指明只适用内国法,或直接指明只适用外国法。(1)直接指明只适用内国法。例如,《中华人民共和国合同法》第126条规定:“……在中华人民共和国境内旅履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源的合同,适用中华人民共和国的法律。”(2)直接指明只适用外国法。例如,1926年的英国《(非婚生子女)准正法》第8条规定:“子女是否因双亲的事后婚姻而准正,如果该婚姻缔结时生父的住所不在英国,适用该住所地法。”
虽然单边冲突规范在适用上比较简单,但法律适用上的灵活性较差,随着国家之间交往越来越密切,国际私法立法的进步,各国已越来越少地采用单边冲突规范。
(二)双边冲突规范。这一类型的冲突规范,其系属既不明确规定适用内国法,也不明确规定适用外国法,而是提供一个以某种标志(即连结点)为导向的法律适用原则。例如,我国《民法通则》规定的“不动产所有权,适用不动产所在地法律”就是一条双边冲突规范。根据它提供的以不动产为导向的法律适用原则,结合不动产位于何国这一实际情况,就可以推定应该适用的法律。
双边冲突规范所指的准据法既可能是内国法,也可能是外国法,它体现了内外国法律的平等对待,符合国际私法的发展方向,因此,它是最常见的一类冲突规范,下面将述及的选择型冲突规范和重叠型冲突规范,实际上是由双边冲突规范演变或派生出来的。
(三)选择型冲突规范。这类冲突规范有两个或两个以上的系属,即规定了两种或两种以上可以适用的法律但实际上只能选择其中的一种。根据选择方式又可再分为两种:(1)无条件的选择型冲突规范。在这种冲突规范中,其系属指明的几种法律具有同等地位,可以不分先后顺序而任意进行选择。就是说选择不附加条件。例如,1978年的《奥地利联邦国际私法法规》第16条第2款规定:“在国外缔结的婚姻,其方式依许婚各方的属人法;但已符合婚姻缔结地法关于方式的规定者亦属有效。”(2)有条件的选择型冲突规范。在这种冲突规范中,其系属指明的几种法律处于不同的地位,首先适用顺序排在首位的法律,只有该法律无法适用时,才能选择其后一顺序的法律。就是说选择是有条件的,即必须按顺序选用。
(四)重叠型冲突规范。这一类型的冲突规范,其系属指明必须同时适用两种或两种以上的法律。例如,1902年于海牙订立的《离婚及分居法律冲突与管辖权冲突规范》第2条第1款规定:“离婚的请求非依夫妻的本国法和法院地法均有离婚理由的,不得提出。”这表明,是否准许当事人提出的离婚请求,必须通过重叠适用夫妻本国法和法院地法来确定。
将冲突规范分为上述四种类型,只是比较常见的分类。从另外的角度,还有再做其他分类的。
五、冲突规范的缺陷
冲突规范是国际私法最重要的内容之一,客观正确的认识它的作用,对进一步理解冲突规范具有极其重要的意义。虽然冲突规范的作用是巨大的,但它也有其自身无法克服的缺陷:
1、与实体法相比较,冲突规范只是起到间接调整的作用,不能直接构成当事人作为或不作为的准则,使当事人很难据之预见法律关系的后果,故而缺乏实体规范那样的预见性和明确性。
2、由于冲突规范只是作出立法管辖权上的选择,即通过连结点对有关涉外民事法律关系指定一个特定国家具有立法管辖权,而不问该管辖权国家有无调整该法律关系的法律及其具体内容如何,因此,有时会缺乏合理性或针对性。
3、受国家主权观念、案件审理结果与法院地国的利害关系以及法律适用上的司法便利等因素的影响,在长期冲突法实践中,逐渐形成了与冲突规范适用相联系的一整套法律制度,如反致、公共秩序保留、限制法律规避等,从各个不同的侧面限制或削弱了冲突规范的效力,因而又使冲突规范缺少法律规范应具有的稳定性。
以上冲突规范的缺陷是冲突规范本身性质和特点决定的,因此,人们也一直在寻求解决的办法,以期促进国际私法和冲突规范的发展。
六、结束语
近一、二十年来,在冲突规范立法方面出现了新的趋势。主要表现在:(1)新的冲突规范立法大都采用双边冲突规范。例如,1896年《德国民法实行法》所采用的冲突规范多为单边冲突规范,而1986年《德国国际私法法规》则大量采用双边冲突规范。(2)在许多新的冲突规范立法中,采用选择适用的冲突规范大量增加。由于选择型冲突规范对同一涉外民商事法律关系允许在几个可适用的法律中进行选择,从而有利于保证涉外民商事法律关系的稳定。
总之,冲突规范是国际私法的重要组成部分,在国际私法中具有无可比拟的地位和作用,虽然它也不可避免地存在一定的缺陷,但我们始终相信冲突规范在国际私法的发展中有着不可限量的广阔前景。我国也应当加强国际私法方面冲突规范的立法,促进我国国际私法的不断进步和发展。
参考书目:
余先予主编:《冲突法》,上海财经大学出版社1999年版
赵相林主编:《国际私法》,中国政法大学出版社2002年修订版
韩德培主编:《国际私法》,武汉大学出版社1983年版
李双元主编:《国际私法》,
曹建明 王传丽:《国际经济法学、国际私法学》,法律出版社1998年版
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(6)最密切联系地法,指与涉外民事关系有最密切联系的国家(或地区)的法律,是近几十年发展起来的一个系属公式,在合同领域采用比较多,一些国家把它用于侵权行为和家庭关系等方面。
(三)关联词,它从语法结构上将“范围”和“系属”联系起来。有的学者认为冲突规范只含范围和系属两部分。“但是关联词是冲突规范的一个重要组成部分,如果没有它,范围和系属只不过是毫无联系的两个概念,当它将两者联系起来时,冲突规范才成其为冲突规范。例如,《民法通则》第144条规定:‘不动产所有权,适用不动产所在地法律。’中的‘适用’就是关联词。”
四、冲突规范的类型
在一个冲突规范中,一般只给“范围”一个“系属”,也就是只规定一个连结点,但同时规定几个系属即几个连结点的情况也属常见。按系属中连结点的不同规定,可把冲突规范分为四种:
(一)单边冲突规范。这一类型冲突规范,其系属直接指明只适用内国法,或直接指明只适用外国法。(1)直接指明只适用内国法。例如,《中华人民共和国合同法》第126条规定:“……在中华人民共和国境内旅履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源的合同,适用中华人民共和国的法律。”(2)直接指明只适用外国法。例如,1926年的英国《(非婚生子女)准正法》第8条规定:“子女是否因双亲的事后婚姻而准正,如果该婚姻缔结时生父的住所不在英国,适用该住所地法。”
虽然单边冲突规范在适用上比较简单,但法律适用上的灵活性较差,随着国家之间交往越来越密切,国际私法立法的进步,各国已越来越少地采用单边冲突规范。
(二)双边冲突规范。这一类型的冲突规范,其系属既不明确规定适用内国法,也不明确规定适用外国法,而是提供一个以某种标志(即连结点)为导向的法律适用原则。例如,我国《民法通则》规定的“不动产所有权,适用不动产所在地法律”就是一条双边冲突规范。根据它提供的以不动产为导向的法律适用原则,结合不动产位于何国这一实际情况,就可以推定应该适用的法律。
双边冲突规范所指的准据法既可能是内国法,也可能是外国法,它体现了内外国法律的平等对待,符合国际私法的发展方向,因此,它是最常见的一类冲突规范,下面将述及的选择型冲突规范和重叠型冲突规范,实际上是由双边冲突规范演变或派生出来的。
(三)选择型冲突规范。这类冲突规范有两个或两个以上的系属,即规定了两种或两种以上可以适用的法律但实际上只能选择其中的一种。根据选择方式又可再分为两种:(1)无条件的选择型冲突规范。在这种冲突规范中,其系属指明的几种法律具有同等地位,可以不分先后顺序而任意进行选择。就是说选择不附加条件。例如,1978年的《奥地利联邦国际私法法规》第16条第2款规定:“在国外缔结的婚姻,其方式依许婚各方的属人法;但已符合婚姻缔结地法关于方式的规定者亦属有效。”(2)有条件的选择型冲突规范。在这种冲突规范中,其系属指明的几种法律处于不同的地位,首先适用顺序排在首位的法律,只有该法律无法适用时,才能选择其后一顺序的法律。就是说选择是有条件的,即必须按顺序选用。
(四)重叠型冲突规范。这一类型的冲突规范,其系属指明必须同时适用两种或两种以上的法律。例如,1902年于海牙订立的《离婚及分居法律冲突与管辖权冲突规范》第2条第1款规定:“离婚的请求非依夫妻的本国法和法院地法均有离婚理由的,不得提出。”这表明,是否准许当事人提出的离婚请求,必须通过重叠适用夫妻本国法和法院地法来确定。
将冲突规范分为上述四种类型,只是比较常见的分类。从另外的角度,还有再做其他分类的。
五、冲突规范的缺陷
冲突规范是国际私法最重要的内容之一,客观正确的认识它的作用,对进一步理解冲突规范具有极其重要的意义。虽然冲突规范的作用是巨大的,但它也有其自身无法克服的缺陷:
1、与实体法相比较,冲突规范只是起到间接调整的作用,不能直接构成当事人作为或不作为的准则,使当事人很难据之预见法律关系的后果,故而缺乏实体规范那样的预见性和明确性。
2、由于冲突规范只是作出立法管辖权上的选择,即通过连结点对有关涉外民事法律关系指定一个特定国家具有立法管辖权,而不问该管辖权国家有无调整该法律关系的法律及其具体内容如何,因此,有时会缺乏合理性或针对性。
3、受国家主权观念、案件审理结果与法院地国的利害关系以及法律适用上的司法便利等因素的影响,在长期冲突法实践中,逐渐形成了与冲突规范适用相联系的一整套法律制度,如反致、公共秩序保留、限制法律规避等,从各个不同的侧面限制或削弱了冲突规范的效力,因而又使冲突规范缺少法律规范应具有的稳定性。
以上冲突规范的缺陷是冲突规范本身性质和特点决定的,因此,人们也一直在寻求解决的办法,以期促进国际私法和冲突规范的发展。
六、结束语
近一、二十年来,在冲突规范立法方面出现了新的趋势。主要表现在:(1)新的冲突规范立法大都采用双边冲突规范。例如,1896年《德国民法实行法》所采用的冲突规范多为单边冲突规范,而1986年《德国国际私法法规》则大量采用双边冲突规范。(2)在许多新的冲突规范立法中,采用选择适用的冲突规范大量增加。由于选择型冲突规范对同一涉外民商事法律关系允许在几个可适用的法律中进行选择,从而有利于保证涉外民商事法律关系的稳定。
总之,冲突规范是国际私法的重要组成部分,在国际私法中具有无可比拟的地位和作用,虽然它也不可避免地存在一定的缺陷,但我们始终相信冲突规范在国际私法的发展中有着不可限量的广阔前景。我国也应当加强国际私法方面冲突规范的立法,促进我国国际私法的不断进步和发展。
参考书目:
余先予主编:《冲突法》,上海财经大学出版社1999年版
赵相林主编:《国际私法》,中国政法大学出版社2002年修订版
韩德培主编:《国际私法》,武汉大学出版社1983年版
李双元主编:《国际私法》,
北京大学出版社1991年版
曹建明 王传丽:《国际经济法学、国际私法学》,法律出版社1998年版
《论 冲 突 规 范(第2页)》