论澳门特别行政区行政法规与法令的关系
前者相抵触；
3. 政府行使立法许可或充实纲要法时所制定之法令受有关之立法许可法律或纲要法律约束，即该等法律之效力较高。
在澳门法律体系内，《澳门组织章程》没有相应于上述制度的规定。按照《澳门组织章程》第二条、第五条、第十三条第一款、第三十条第一款c项及第四十条第一款等之规定，立法会依法行使立法职能时所制定法律的效力，应与总督行使立法职能时所制定法令的效力相同，但总督行使立法会授予的立法许可，或充实立法会通过的纲要法时所制定的法令，则不得与有关立法许可法律或纲要法相抵触〔11〕。
虽然《基本法》第六十七条指出特区立法机关是立法会，但没有指出立法具体所包括的内容，所以很难界定立法权与立章权之界限，因为《基本法》第六十四条（五）项规定 “特区政府有权草拟行政法规”。
至于行政法规与行政命令的位阶问题，亦是一个颇值得探讨的内容。《基本法》第五十条规定：“（四）决定政府政策，发布行政命令；（五）制定行政法规并颁布执行；”第3/1999号法律（《法规的公布与格式法》）第三条规定如下：“下列者须公布于《公报》第一组，否则不产生法律效力：1）法律；2）行政法规；3）立法会决议；4）行政命令及行政长官对外规范性批示；”。经分析以上两条条文规定得知，行政命令和行政法规在《基本法》的排列顺序明显与第3/1999号法律第三条所排列的不同（将行政法规先行排列，之后方为行政命令）。行政法规与行政命令在内容方面有根本分别：前者是针对抽象情况，并适用于普遍相对人而非特定相对人；后者则以某个具体情况为对象，亦有特定相对人。再者，行政命令必定以法律或行政法规为基础，即在一般情况下只有行政法规或法律预先容许情况下方能制定行政命令。因此，行政法规在位阶上较行政命令为高。
五、行政法规与法令在法律实践中所出现的问题
《基本法》第六十七条规定，“澳门特别行政区立法会是澳门特别行政区的立法机关”，只有立法会才享有立法权限，这有别于回归前所奉行的立法制度，《澳门组织章程》第五条规定澳督与立法会共同行使立法职能，但是《基本法》没有相关的规定，这明显地排除了行政长官享有立法权限的可能性。
《基本法》第八条规定，“澳门原有的法律、法令、行政法规和其它规范性文件，除同本法相抵触或经澳门特别行政区或其它有关机关依照法定程序作出修改者外，予以保留。” 而「澳门原有法律」此一概念应理解为：“1）澳门原有法律在形式上表现为特别行政区成立以前澳门已存在的法律、法令、行政法规和其它规范性文件，除这些法律外，不存在其它任何可以划定为澳门原有法律范畴的规范。2）澳门原有法律在范围上专门指特别行政区成立时予以保留的既存法律，而不是指全部澳门现行法律。” 〔12〕这充分体现了法律体系延续原则。
依照《基本法》，澳门现行法律在特别行政区成立后得以继续适用必须符合两个要件：第一，不得与《基本法》相抵触。具体而言，在政治体制、经济制度和社会文化制度方面与《基本法》规定相冲突的法律，都应予以废除和修改。第二，未经特别行政区的立法机关或其它有关机关作出修改。
《基本法》第一百四十五条第一款规定，“澳门特别行政区成立时，澳门原有法律除由全国人民代表大会常务委员会宣布为同本法抵触外，采用为澳门特别行政区法律，如以后发现有的法律与本法抵触，可依照本法规定和法定程序修改或停止生效”，这是专门规定有关废除和修改法律的程序。换句话说，特别行政区成立时，澳门现行法律除由全国人民代表大会常务委员会宣布废除者外，均作为澳门原有法律，特别行政区成立后如发现有法律抵触《基本法》，则可将其修改或停止生效。修改的原因则不仅是与《基本法》相抵触，更多的可能是由于实际情况的变化和法律随社会发展而须要不断更新。
《关于根据中华人民共和国澳门特别行政区基本法第一百四十五条处理澳门原有法律的决定》〔13〕规定：“澳门原有法律、法令、行政法规和其它规范性文件，除同《基本法》抵触者外，采用为澳门特别行政区法律。”换言之，如有关法律或法令有需要予以修改、暂停实施和废除，须透过法律位阶较高或相同的形式为之，即须透过特别行政区立法会法律将有关法律或法令予以修改、暂停实施和废除。因为法律与法令是处于同一位阶，具有同等效力，如欲废止法令，必须要以立法会的法律为之，绝不可由行政法规为之。
然而，由于观点与角度的不同，这问题直到现在仍成为一个争论点。尽管基本上都认定行政法规的效力低于法令的效力，其中就有学者认为“《基本法》中的行政法规概念是一个专有名词，它不是指行政方面规范性文件的总称，好似集合名词，而是特指由行政长官制定的具有普遍约束力的规范性文件。是澳门法律体系中仅次于《基本法》、法律的一个规范性文件的等级。其制定的主体是行政长官，其效力低于法律、高于其它规范性文件。” 〔14〕然而，有些学者却认为：“6）行政法规与法令的关系：在法规体系的位阶排列上，行政法规低于法令（参见《基本法》第八及第十一条）；但基于整个法规体系基础的宪制性变更及其它因素，在一定范围内可以用行政法规修改或废止法令。7）根据上述宪制性变更应将法令的适用与修改分别处理：基于原有法律不变的原则，在适用上确认法令与法律具有同等效力；基于《基本法》已经取代《澳门组织章程》，构成新的宪制基础，可以对修改法令采取「双轨制」。即，立法会以法律修改及行政长官以行政法规修改。8）修改法令采用「双轨制」的法律依据……” 〔15〕。这是其中一种意见。
另一种意见则认为，由于过去大部分法令的内容仅涉及行政事宜，虽然以法令的形式进行规范，但仍可由行政法规废止，可是，同时又认为在法律位阶的角度下，是不能由行政法规废止法令的。上述两种意见明显地都是基于政治考虑而主张行政法规可以废止法令的立场。另外，某些学者则从法律解释角度认为在特定情况下可由行政法规废止法令，其中有学者在解释《基本法》第一百四十五条第一款规定后得出以下结论：“至于修改的机关只能是澳门特别行政区的立法机关，即澳门特别行政区立法会可依法定程序修改原澳门立法机关的法律、法令，澳门特别行政区政府可以修改原由澳门政府颁布的法令、行政法规和其它规范性文件。” 〔16〕亦有认为︰“如有关法律或法令有需要予以修改、暂停实施和废除，则须透过法律位阶较高或相同的形式为之，即须透过特别行政区立法会法律将有关法律或法令予以修改、暂停实施和废除，然而，根据《基本法》的某些具体规定，似乎上述的法律保留原则有例外情况，例如《基本法》第九十二条及第一百三十九条，《基本法》已明确授权政府分别‘可作出有关当地和外来的律师在澳门特别行政区执业的规定’及‘可对世界各国或各地区的人入境、逗留和离境实行出入境管制’。” 〔17〕
对以上问题本人有以下见解，本人认为根据第九十二条、第一百三十九条，政府具有这方面的立规权限是清楚无误的，但仅在以下情况行使：当有关法令因被法律废止而出现法律真空（vacuum legis）时，政府方可以行政法规作为一种补充形式去填充这真空地带，又或政府可透过行政法规去制定一些与该法令有关但与之无抵触的规定。其实这问题的原理可类推适用至另一类似情况，在只有立法会才享有立法权限的情况下，根据上述所分析的法律位阶，如认为国际法在位阶上高于立法会的法律时，则立法会的法律不能抵触一般国际法的规定。综上所述，上述情况其实是涉及两个不同层次的问题︰第一，政府按照《基本法》规定具有制定规章权限是不能置疑的。第二，虽然具有这方面事宜的权限，却不代表可制定一些与法律位阶有冲突的规定，即以行政法规废止或修改法令。在理论层面上，明显地「行政法规可以废止法令」已成为一种主流意见，在实务上亦无可避免以此主流意见为依归，结果出现在立法过程中，造成了若干违背法律体系延续原则的个案，兹列举如下：
1. 第11/1999号行政法规；
2. 第6/1999号行政法规；
3. 第30/2000号行政法规；
4. 第36/2000号行政法规；
5. 第5/2001号行政法规；
6. 第6/2001号行政法规；
7. 第80/2000号司长批示废止十二月二日第293/96/ M号训令。
六、问题的解决方法
经过上述分析后，相信大家对问题基本上已有一个大致的了解，现拟就此问题提出一些解决方法。方案一：行政长官透过法案向立法会建议，后由立法会以法律形式废止法令，这样便符合了由位阶相同的法规废止处于同一位阶的法规的原则。方案二︰修改《基本法》，这是一种最彻底的解决办法。可采用以下任一种方法对《基本法》作出修改：1）修改立法制度，赋予行政长官立法权限，由行政长官与立法会共同行使立法职能，这样做不会违反澳门特别行政区行政主导的政治体制模式，即行政长官除了仍具有原先的提案权外，还主动地就有关事宜进行立法；2）将「法令」降格为「行政法规」，把原先由澳督制定的法令效力规定为只具有行政法规的效力，那么，行政长官便可以行政法规废止有关法令。在《基本法》中并无明文规定法律的效力高于行政法规，但基于法律体系延续原则及学理上对法律位阶这问题的一贯处理方法，我们可以得出以下结论︰法律的效力高于行政法规。其实我们可以仿效中国大陆最近颁布的《立法法》第七十九条〔18〕的做法，就是在《基本法》中明文规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。”
七、结论
澳门的宪政地位自一九九九年十二月二十日起发生了重大变化，从一个由葡萄牙管治的地区转变为中国的一个特别行政区，虽然作为澳门根 《论澳门特别行政区行政法规与法令的关系(第3页)》
本文链接地址：http://www.oyaya.net/fanwen/view/143733.html
3. 政府行使立法许可或充实纲要法时所制定之法令受有关之立法许可法律或纲要法律约束，即该等法律之效力较高。
在澳门法律体系内，《澳门组织章程》没有相应于上述制度的规定。按照《澳门组织章程》第二条、第五条、第十三条第一款、第三十条第一款c项及第四十条第一款等之规定，立法会依法行使立法职能时所制定法律的效力，应与总督行使立法职能时所制定法令的效力相同，但总督行使立法会授予的立法许可，或充实立法会通过的纲要法时所制定的法令，则不得与有关立法许可法律或纲要法相抵触〔11〕。
虽然《基本法》第六十七条指出特区立法机关是立法会，但没有指出立法具体所包括的内容，所以很难界定立法权与立章权之界限，因为《基本法》第六十四条（五）项规定 “特区政府有权草拟行政法规”。
至于行政法规与行政命令的位阶问题，亦是一个颇值得探讨的内容。《基本法》第五十条规定：“（四）决定政府政策，发布行政命令；（五）制定行政法规并颁布执行；”第3/1999号法律（《法规的公布与格式法》）第三条规定如下：“下列者须公布于《公报》第一组，否则不产生法律效力：1）法律；2）行政法规；3）立法会决议；4）行政命令及行政长官对外规范性批示；”。经分析以上两条条文规定得知，行政命令和行政法规在《基本法》的排列顺序明显与第3/1999号法律第三条所排列的不同（将行政法规先行排列，之后方为行政命令）。行政法规与行政命令在内容方面有根本分别：前者是针对抽象情况，并适用于普遍相对人而非特定相对人；后者则以某个具体情况为对象，亦有特定相对人。再者，行政命令必定以法律或行政法规为基础，即在一般情况下只有行政法规或法律预先容许情况下方能制定行政命令。因此，行政法规在位阶上较行政命令为高。
五、行政法规与法令在法律实践中所出现的问题
《基本法》第六十七条规定，“澳门特别行政区立法会是澳门特别行政区的立法机关”，只有立法会才享有立法权限，这有别于回归前所奉行的立法制度，《澳门组织章程》第五条规定澳督与立法会共同行使立法职能，但是《基本法》没有相关的规定，这明显地排除了行政长官享有立法权限的可能性。
《基本法》第八条规定，“澳门原有的法律、法令、行政法规和其它规范性文件，除同本法相抵触或经澳门特别行政区或其它有关机关依照法定程序作出修改者外，予以保留。” 而「澳门原有法律」此一概念应理解为：“1）澳门原有法律在形式上表现为特别行政区成立以前澳门已存在的法律、法令、行政法规和其它规范性文件，除这些法律外，不存在其它任何可以划定为澳门原有法律范畴的规范。2）澳门原有法律在范围上专门指特别行政区成立时予以保留的既存法律，而不是指全部澳门现行法律。” 〔12〕这充分体现了法律体系延续原则。
>
依照《基本法》，澳门现行法律在特别行政区成立后得以继续适用必须符合两个要件：第一，不得与《基本法》相抵触。具体而言，在政治体制、经济制度和社会文化制度方面与《基本法》规定相冲突的法律，都应予以废除和修改。第二，未经特别行政区的立法机关或其它有关机关作出修改。
《基本法》第一百四十五条第一款规定，“澳门特别行政区成立时，澳门原有法律除由全国人民代表大会常务委员会宣布为同本法抵触外，采用为澳门特别行政区法律，如以后发现有的法律与本法抵触，可依照本法规定和法定程序修改或停止生效”，这是专门规定有关废除和修改法律的程序。换句话说，特别行政区成立时，澳门现行法律除由全国人民代表大会常务委员会宣布废除者外，均作为澳门原有法律，特别行政区成立后如发现有法律抵触《基本法》，则可将其修改或停止生效。修改的原因则不仅是与《基本法》相抵触，更多的可能是由于实际情况的变化和法律随社会发展而须要不断更新。
《关于根据中华人民共和国澳门特别行政区基本法第一百四十五条处理澳门原有法律的决定》〔13〕规定：“澳门原有法律、法令、行政法规和其它规范性文件，除同《基本法》抵触者外，采用为澳门特别行政区法律。”换言之，如有关法律或法令有需要予以修改、暂停实施和废除，须透过法律位阶较高或相同的形式为之，即须透过特别行政区立法会法律将有关法律或法令予以修改、暂停实施和废除。因为法律与法令是处于同一位阶，具有同等效力，如欲废止法令，必须要以立法会的法律为之，绝不可由行政法规为之。
然而，由于观点与角度的不同，这问题直到现在仍成为一个争论点。尽管基本上都认定行政法规的效力低于法令的效力，其中就有学者认为“《基本法》中的行政法规概念是一个专有名词，它不是指行政方面规范性文件的总称，好似集合名词，而是特指由行政长官制定的具有普遍约束力的规范性文件。是澳门法律体系中仅次于《基本法》、法律的一个规范性文件的等级。其制定的主体是行政长官，其效力低于法律、高于其它规范性文件。” 〔14〕然而，有些学者却认为：“6）行政法规与法令的关系：在法规体系的位阶排列上，行政法规低于法令（参见《基本法》第八及第十一条）；但基于整个法规体系基础的宪制性变更及其它因素，在一定范围内可以用行政法规修改或废止法令。7）根据上述宪制性变更应将法令的适用与修改分别处理：基于原有法律不变的原则，在适用上确认法令与法律具有同等效力；基于《基本法》已经取代《澳门组织章程》，构成新的宪制基础，可以对修改法令采取「双轨制」。即，立法会以法律修改及行政长官以行政法规修改。8）修改法令采用「双轨制」的法律依据……” 〔15〕。这是其中一种意见。
另一种意见则认为，由于过去大部分法令的内容仅涉及行政事宜，虽然以法令的形式进行规范，但仍可由行政法规废止，可是，同时又认为在法律位阶的角度下，是不能由行政法规废止法令的。上述两种意见明显地都是基于政治考虑而主张行政法规可以废止法令的立场。另外，某些学者则从法律解释角度认为在特定情况下可由行政法规废止法令，其中有学者在解释《基本法》第一百四十五条第一款规定后得出以下结论：“至于修改的机关只能是澳门特别行政区的立法机关，即澳门特别行政区立法会可依法定程序修改原澳门立法机关的法律、法令，澳门特别行政区政府可以修改原由澳门政府颁布的法令、行政法规和其它规范性文件。” 〔16〕亦有认为︰“如有关法律或法令有需要予以修改、暂停实施和废除，则须透过法律位阶较高或相同的形式为之，即须透过特别行政区立法会法律将有关法律或法令予以修改、暂停实施和废除，然而，根据《基本法》的某些具体规定，似乎上述的法律保留原则有例外情况，例如《基本法》第九十二条及第一百三十九条，《基本法》已明确授权政府分别‘可作出有关当地和外来的律师在澳门特别行政区执业的规定’及‘可对世界各国或各地区的人入境、逗留和离境实行出入境管制’。” 〔17〕
对以上问题本人有以下见解，本人认为根据第九十二条、第一百三十九条，政府具有这方面的立规权限是清楚无误的，但仅在以下情况行使：当有关法令因被法律废止而出现法律真空（vacuum legis）时，政府方可以行政法规作为一种补充形式去填充这真空地带，又或政府可透过行政法规去制定一些与该法令有关但与之无抵触的规定。其实这问题的原理可类推适用至另一类似情况，在只有立法会才享有立法权限的情况下，根据上述所分析的法律位阶，如认为国际法在位阶上高于立法会的法律时，则立法会的法律不能抵触一般国际法的规定。综上所述，上述情况其实是涉及两个不同层次的问题︰第一，政府按照《基本法》规定具有制定规章权限是不能置疑的。第二，虽然具有这方面事宜的权限，却不代表可制定一些与法律位阶有冲突的规定，即以行政法规废止或修改法令。在理论层面上，明显地「行政法规可以废止法令」已成为一种主流意见，在实务上亦无可避免以此主流意见为依归，结果出现在立法过程中，造成了若干违背法律体系延续原则的个案，兹列举如下：
1. 第11/1999号行政法规；
2. 第6/1999号行政法规；
3. 第30/2000号行政法规；
4. 第36/2000号行政法规；
5. 第5/2001号行政法规；
6. 第6/2001号行政法规；
7. 第80/2000号司长批示废止十二月二日第293/96/ M号训令。
六、问题的解决方法
经过上述分析后，相信大家对问题基本上已有一个大致的了解，现拟就此问题提出一些解决方法。方案一：行政长官透过法案向立法会建议，后由立法会以法律形式废止法令，这样便符合了由位阶相同的法规废止处于同一位阶的法规的原则。方案二︰修改《基本法》，这是一种最彻底的解决办法。可采用以下任一种方法对《基本法》作出修改：1）修改立法制度，赋予行政长官立法权限，由行政长官与立法会共同行使立法职能，这样做不会违反澳门特别行政区行政主导的政治体制模式，即行政长官除了仍具有原先的提案权外，还主动地就有关事宜进行立法；2）将「法令」降格为「行政法规」，把原先由澳督制定的法令效力规定为只具有行政法规的效力，那么，行政长官便可以行政法规废止有关法令。在《基本法》中并无明文规定法律的效力高于行政法规，但基于法律体系延续原则及学理上对法律位阶这问题的一贯处理方法，我们可以得出以下结论︰法律的效力高于行政法规。其实我们可以仿效中国大陆最近颁布的《立法法》第七十九条〔18〕的做法，就是在《基本法》中明文规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。”
七、结论
澳门的宪政地位自一九九九年十二月二十日起发生了重大变化，从一个由葡萄牙管治的地区转变为中国的一个特别行政区，虽然作为澳门根 《论澳门特别行政区行政法规与法令的关系(第3页)》
★读了本文的人也读了：