绿色民法典：环境问题应对之路

　　环境问题作为一个世界性问题与世纪性问题既向传统法律提出了严峻的挑战，又为法律的创新与发展注入了生机与活力。中国民法典的制定中一个无法回避的问题，就是如何应对环境问题的挑战。“绿色民法典”理念的提出，令人欣慰，我以为它是回应环境问题挑战的一个鲜明标志，是中国制定面向生态文明新世纪的民法典应有的态度。我所关心的是“绿色民法典”不能仅仅是制定民法典过程中的一种“流派”或者一种声音，而应该真正成为立法者的共识，成为未来成熟的民法典中实际的规范、制度和原则。为此，必须对于民法在解决环境问题方面的地位、作用与特性有清醒的认识。

　　1 环境问题的挑战

　　环境问题作为当代影响人类生存和发展的重大问题，已经受到了国际国内的高度关注，成为国际社会最为重视的问题之一，之所以如此，是由于环境问题产生的复杂性与影响广泛性决定的。

　　从公民个人的角度来看，环境问题尤其是严重的环境污染对人类的生存造成了巨大的威胁，各种公害疾病的出现和大规模爆发使人类对自己所创造的文明开始怀疑，人类自身的生存安全受到巨大挑战。世界各地都出现了激烈的反公害运动，这些运动甚至直指国家政权和政府统治，所以，急需对环境问题的解决提出有效对策。

　　从社会角度看，环境问题是一部分人的获利建立在另一部分人受害的基础上的，并且这些受害人在很大程度上就是帮助别人获利的人。他们一方面在那些排放污染物的工厂里劳动，另一方面又在广泛的使用产生污染物的产品。此时已经很难区分污染者和受害者，很多时候，他们既是污染者又是受害者，原有的社会分工和利益关系都出现了极大的混乱，需要重新理顺这些关系。

　　从经济角度看，环境问题是市场失灵的表现，作为社会公共产品的环境资源无法以市场价格的形式出现，价值规律对此无法发挥作用，市场机制的外部不经济性导致了严重的环境污染和破坏，而由于市场的无功能使得这些问题又无法在市场机制的框架内加以解决，必须建立新的弥补市场失灵的机制。但目前弥补市场失灵的机制自身又存在诸多“失灵”，同样有“外部性问题”。因此，单纯的市场机制与单纯的政府管制机制都无法妥善的解决环境问题，必须建立沟通与协调两种机制的新机制，以解决双重失灵问题。

　　从法律角度看，已有的法律制度是建立在市场机制之上的以保护个人财产和个人利益不受侵犯为基础的规则系统，它对于市场机制以外的环境问题也同样无能为力，以个人主义为基础的权利体系关注了人们的政治性权利和经济性权利，却忽视了人类的环境性权利，当经济性权利直接威胁到人类生存和发展的时候，这样一个权利体系不仅不能解决环境问题，反而成为了解决环境问题的障碍。在某种意义上可以说，以财产所有权为核心的权利体系是产生环境问题的直接原因。只有打破这一权利体系，建立新的权利才能衡平由于环境问题所产生的巨大利益冲突。

　　2 私法手段的重拾

　　环境问题产生于个体利益与社会公益的矛盾，是人们追求私益而出现的“公地的悲剧”。在法律层面，解决这个问题可以有两种选择：公法手段和私法手段。环境问题产生之初，人们更为推崇公法手段的运用，因此环境保护的公法手段极为发达，但在经历了依靠公法手段治理环境的实践后，其弊端暴露无疑。理性告诉我们，解决环境问题，仅有公法保障是不足的：

　　2.1 在物质基础方面，公法与资源的第二次分配相适应。它所维持的是一种由国家主持的超经济的社会财富分配方式。由此决定了在公法运行中以国家利益为中心，淡漠经济运行规律即忽视资源配置的效率。在解决环境问题时，公法的缺陷由此而生，它将公民环境权利与社会公益相联系，但公法是靠一定行政机制来实现的，行政机关出于种种原因可能产生“政府失灵”，很可能为了区域利益、集团利益甚至长官利益而牺牲社会公共利益。虽然在公法机制中设置有公众参与、信息公开、司法审查等制衡手段，但一方面可能引起成本增加，另一方面也由于多种因素影响不能有效控制“政府失灵”的产生。在这种情况下，发动私法机制则能有效遏制其弊病。因为私法与资源的第一次分配相关联，它是通过确立初始的分配关系而使个人利益与社会利益紧密相连。这种机制具有关注个人与社会利益，重视经济运行规律的特点。通过启动私法机制，有效地防止“政府失灵”，是优化环境资源的配置，协调环境保护与经济发展之间关系的有效举动。

　　2.2 在运行方式方面，公法的突出优点在于其直接管制的强制命令性，其缺点在于管理者与被管理者之间的对立关系、僵硬死板的程序以及主体的有限，难以充分发挥相对人的主动性、积极性和创造性。而环境问题的产生与发展源于社会经济生活过程本身，在广泛而复杂的环境问题面前，仅有公法机制是不能完成对其全面控制或全过程控制的，坚持单一公法机制的结果，只能使行政机关背上沉重的包袱，防不胜防，治不胜治。私法机制则能弥补这一缺陷，私法的最大优越性在于其自治性，在这一机制下，权利在法律的范围内可以协商、可以转让、也可以处分，各主体之间处于平权关系。这种机制如果设计合理，是一种保护环境权的“全民皆兵”机制，对于调动公民以及各种社会团体的主动性、积极性具有重要意义。

　　2.3 在动力来源方面，公法的利益内容是公共性的，其力量源泉在于对公共利益的尊重，这是一种道义发动机制，仅借助于公法手段保护环境，主要依赖于人们的道德观。即使公法对环境保护作出明文规定，其运行也是靠国家工作人员的责任感，是消极的、被动的、依命令而作出的行为，不是主动的参与和付出。但如果发动私法机制，则情形大不一样，私法的利益直接与个人相联系，私法在保护环境时以公民及其团体利益为内容，是一种利益驱动机制，利用了人类追求利益、趋利避害的本性，从而使保护环境的力量源泉植入了万民的心理