论美国宪政下的正当法律程序

利法案中“吸收来的”保障要按它制约联邦政府的同样程度和同样方式来制约州。[9]（101-102页）从单纯程序性正当法律程序到同时兼含实质性正当法律程序的演进过程，揭示了：第一，美国宪法的条文具有高度概括性、抽象性和包容性，虽然仍是宪法第五条、第十四条修正案的条文，却前后包含截然不同的含义，甚至不同的宪法内容，在保持宪法条文不变的情况下，宪法内容发生了极大的变化。这是美国宪法发展的主流方式，它是美国宪法历200余年而能保持其稳定外观的根本原因，也是美国宪法具有灵活性特征的关键。第二，随着联邦最高法院权力的扩大，需要对国家权力依制衡原则重新配置，从而使三权分立制度更趋合理、稳定、平衡。宪法内容的上述发展基本上是由法院来完成的，它是法官运用特定时期的宪法理论对宪法条文进行解释的结果。这种宪法解释的权力是马歇尔的联邦最高法院在1803年马伯里诉麦迪逊案中确立的，对宪法的解释及在此基础上建立起来的违宪审查制度，使美国法院获得了三权分立体制中最实在的权力。第三，人权保障得到加强。就公民而言，他不仅可以就司法和行政中程序性权利请求法院保护，而且还可以就联邦及州的立法请求法院进行违宪审查，以保障其实体权利不受侵害或者在其受到侵害后能得到合理的救济。



贰 正当法律程序的实践检验标准



（一）实质性正当法律程序的司法检验标准

1、理性基础检验标准

理性基础检验标准是一种最低层次的审查标准。这一标准主要适用于经济案件中。企业界历来在宪法中寻找依据，以便保护其财产免遭州的经济管制和干预。宪法上常被引用来支持这一保护的章节就是第十四条修正案的正当法律程序。[9]（103页）在早期，联邦最高法院占主导地位的观点是：在经济案件中司法部门对立法部门的判断应持尊重态度。[9]（105页）在罗斯福“新政”时期，最高法院坚持一种激进的正当程序哲学，常常以违反正当法律程序为由宣布“新政”立法违宪，⑤导致罗斯福总统在1937年2月向国会提出了改组联邦最高法院和联邦司法系统的法案。罗斯福改组法院计划虽未获成功，但联邦最高法院从1937年4月开始，法官们对每一个提交给他们的新政法令都采取支持态度，其中包括一些基本类似于过去被宣布为无效的新政法令。[10]（180页）联邦最高法院的这一转变，史称1937年宪法革命。1937年以后，最高法院审慎地抛弃了激进的正当程序哲学，认为只要是“为了社会利益而颁布的法令，都是符合正当法律程序的”，⑥并且从“司法尊重很快转变成在经济管制案件中完全取消审查。”[9]（106页）最高法院声称：“立法机关是否把亚当·斯密、赫伯特·斯宾塞、凯恩斯爵士或其他一些人的学说当作教科书，与我们的判决并无关系”;[10]（184页）“一部宪法无意体现一种具体的经济理论，无论它是家长制理论，公民与国家的有机关系理论，还是自由放任理论”。[5]（48页）虽然如此，理性基础检验标准在名义上仍然存在，法院用以审查社会经济法律时，先假设该法律合宪，而“把证明该法律与所允许的政府利益没有任何理性关系的举证责任放在提出质疑的一方的肩上”。[9]（106页）理性基础检验标准在最高法院审理经济案件中的变迁，标明正当法律程序在这一领域的衰落，其实质是在相互分立的三权之间对经济领域立法权力的重新配置——最高法院采取了退让的办法以维持三方均衡。不过，“法院在经济领域退让的东西，正是它在其他领域新获得的东西，其中最为显著的是公民基本权利和自由之保护领域获得的东西。”[2]（13页）法院在对涉及公民基本权利和公民自由的立法采取了严格的检验标准。

2、严格检验标准

如上所述，严格检验标准针对的是联邦或州对个人基本权利进行限制的立法。在理性基础检验标准的情况下，一项法律只要与所允许的政府目标之间有理性关系，就能得到法院的维护。而在严格检验标准情况下，仅有理性关系是不够的，还要求政府必须确定，该法是严格地适应紧迫或重大的政府利益的。[9]（109页）但是，严格检验的标准并非始终如一，一般地讲，可以说随着对被保护权利施加的压力越大，就越强烈地要求政府申述理由。[9]（110页）严格检验所针对的个人基本权利包括两部分：一是法明示的权利和从宪法文本中引伸出来的权利，二是司法上产生的权利。[9]（127页）任何一项针对个人基本权利的立法的违宪审查申请，都要证明权利是宪法明示或引伸出来的，否则，很难得到法院的同情。对于如何确定《宪法》条文中引伸出来的权利，存在着很大的争议。一种观点认为通过对宪法本身的解释来找出宪法权利。一种观点认为在宪法条文之外存在着宪法原则或准则，通过这些宪法原则或准则可以发现和形成宪法外的基本权利。确定宪法外基本权利的依据包括：其一是依靠传统和习惯得来的价值观，其二是一种动态方法确定那些包含在有秩序自由的概念中的价值观。⑦总之，在司法实践中确立起来

的严格检验标准，体现了联邦法院对人权给予严格保护的积极态度。

3、中间层次检验标准

这一检验标准介于理性基础检验和严格检验标准之间，主要针对的是婚姻和家庭权利。对婚姻、家庭权利之所以采用中间层次检验标准，是因为在性质上，婚姻、家庭权利对于个人的意义介于经济权利与个人基本权利之间，“一项利益是否受正当程序的保护，取决于该项利益的性质，不取决于该项利益对个人的重要性。”[1]（210页）最高法院一面声称“本法院始终认为，个人对婚姻和家庭生活方面的选择自由是受第十四条修正案正当程序条款保护的自由之一。”（1974年克利夫兰教育委员会诉拉费勒案）[9]（122页）最高法院同时又主张：法律必须服务于“各种重要的政治目标，并且必须与这些政府目标的实践具有实质性的联系。”[12]这说明，对婚姻、家庭权利方面的立法的司法审查中，只要该立法与政府目标具有实质性的联系就能得到法院的维护，而不要求该立法严格地适应紧迫的、重大的政府利益。

（二）程序性正当法律程序的实践标准

在美国，“宪法上的程序性正当程序的要求在原则上只适用于裁决性活动，而不适用于制定规则的活动。”[13]适用于裁决性活动的程序性正当法律程序，其基本要求是程序正当或程序公正。联邦最高法院大法官杰克逊认为，“程序的公正和合理是自由的内在本质，”如果可能的话，人们宁愿选择通过公正的程序实施一项暴厉的实体法，也不愿选择通过不公正的程序实施一项较为宽容的实体法。[8](56页)然而，什么程序是正当的呢？在美国，无论是理论上还是实践中都没有令人信服的答案。目前，只在一个问题上达成了一致意见，即“什么程序是正当的乃是一个靠法院解释‘正当程序’含义来回答的联邦宪法问题。”[9]（134页）如前所述，从联邦最高法院的判例及坚持的理论看，在司法及行政执法中严格遵从《权利法案》的条款，保障涉及的人获得适当通知并有机会被听取陈述，是程序公正的最一般的要求。即使如此，联邦最高法院在“马休斯诉埃尔德里奇案”（1976年）以后正当法律程序分析保持了极大的灵活性。在具体的案件中，如何判断所采取的程序是否满足正当法律程序的要求？法院在早期采用一种被称为“历史判断模式的方法，将制宪者的原意作为程序正当性的判断依据。⑧在“马休斯诉埃尔德里奇案”中，最高法院确立了一种新的、灵活的判断标准，它判断程序正当性的依据是：“第一，受官方行动损害的私人利益；第二，通过所采用的程序造成错误地剥夺该利益的危险，以及附加的或替代的程序保护的可能价值，如果有这方面的价值要考虑的话；最后，政府的利益，包括有关的职能，以及附加的或替代的程序法规定所造成的财政和行政负担。”[9]（135页））我国有人将这一新的判断标准称为“利益衡量模式”，[3]（68页以下）而美国学者称之为“三部分检验法”。[9]（135页）这一判断模式是目前联邦最高法院有关正当程序判断的主导模式，尽管它也招致了许多批评。根据这一标准，最高法院对程序正当性的判断可以因案而异，具有很强的主动性、灵活性。最高法院正是籍此随时根据社会的变化及时进行政策调整，从而不断获得权力，提高地位，并最终成为美国宪政制度的核心。然而，对最高法院的这一趋向并非没有限制，如，就刑事案件而言，程序性正当法律程序保障被告人至少享有如下程序性权利：（1）通知指控罪名的权利；（2）受审的权利；（3）由辩护律师辩护的权利；（4）对指控罪名答辩的权利；（5）与指控人和证人当面对质与辩论的权利；（6）拒绝自认犯罪的权利；（7）出示被告人证人的权利；（8）无罪推定的权利，即被告人被视为无罪，除非法庭在审判期间根据实质证据证明被告人有罪；（9）获得判决书的权利；（10）上诉的权利。[14](8页)又如行政法领域，在正当程序诉讼中最经常地予以审核的程序权利包括：（1）事前的通知和听证的权利；（2）获得审判形式的听证的权利；（3）律师辩护权；（4）由公正无私裁决人进行裁决的权利；（5）获得调查结果和结论的权利。[15](131-145页)对以上任何一项权利的剥夺，都将导致裁决无效。



叁 正当法律程序的宪政意义

《论美国宪政下的正当法律程序(第2页)》