土地征收初论

征收时，一方面有权行使其“最高所有权”；另一方面，“最高所有权”的行使应在一定范围和限度内进行，否则即构成土地征收权的滥用，与土地征收行为的合法性相悖。如以建经济开发区为名草率征收大片良田，而因经济开发区最终未建致使良田荒芜。滥用土地征收是对国家财产权和集体财产权未能予以平等的一体保护的体现。为防止土地征收权的滥用，除了需对征收土地的目的进行严格限定外，似有必要在现有法律规定的基础上考虑其他措施。（注：《国家建设征用土地条例》第二十一条前段规定，“已征用二年还不使用的土地，除经原批准土地的机关同意延期使用的土地外，当地县、市人民政府有权收回，并报原批准机关备案。”）

　　前已述及，强制性和补偿性是土地征收的基本特征。土地征收的强制性仅仅出于公共利益的需要，而不是其他原因。土地征收的强制性并不能导致土地征收行为是行政行为。的确，有许多学者主张土地征收行为是行政行为，且土地征收争端以行政诉讼程序解决。（注：如在台湾地区，土地所有人如对于政府征收其土地而引起补偿数额争端时，应以行政争诉程序解决，而非审理私权的普通法院所审理。可参考张曼隆：《土地法》，台1996年版。）不过，虽然公益性和土地征收之间具有因果关系，且土地征收的公益性是强制性的基础，但强制性与行政行为之间并不具有必要的因果关系。如土地所有人建筑房屋逾越疆界时的土地购买请求权，虽具有强制性，但并不能否定该请求权的民事属性。（注：台湾地区民法为平衡邻地所有人因须容忍土地所有人使用其地之不利益，规定得请求土地所有人，以相当价额购买越界部分之土地。谢在全：《民法物权论》（上），中国政法大学出版社，1999年版，第199页。）实际上，在土地征收上，也有不以行政诉讼程序解决的法例。（注：德国基本法第十四条规定，剥夺所有权只有为公共福利的目的才以被允许；剥夺所有权只有依法律或法律的原因进行，且该法律对损害的方式和措施有所规定。该赔偿必须在对公共利益进行公平衡量之后确定；对损害赔偿的高低有争议时可以向地方法院起诉。）土地征收主要涉及土地所有权的变更及对原土地所有人与他项土地权利人的补偿。国家财产权和集体财产权的一体保护，要求土地征收应在平等的基础上进行，而不是厚此薄彼，在土地征收补偿标准的确定上亦如此。另外，以出于公共利益的强制性为开端的土地征收，与土地所有权的变更及土地征收补偿的实施，应是一个连续的过程，是一个不可分割的整体。土地征收时，土地所有权的变更与其说是国家行使社会经济管理职能的一个结果，还不如说是权利转移的一种方式；从这个意义上说，土地征收所引起的土地所有权的变动使得土地征收的后果具有物权性。土地征收补偿金的确定，与其以行政管理的方式进行，不如在平等的基础上为之，以既能保障不同民事主体财产权的实现，又能激活农村土地市场的发展。

　　从土地征收行为目的的公益性、土地征收法律关系主体的特定性、土地征收权利的专有性、土地征收行为的合法性及土地征收措施的强制性、土地征收的补偿性和土地征收后果的物权性的意义上说，土地征收是民事行为。

　　三、土地征收与物权变动土地所有权的本质，在于它是土地所有权人对土地所享有的排他性的权利。对土地所有权人占有、使用、收益、处分土地的权利的干预或剥夺，一般构成对土地所有权的侵犯。近代以来，这一观念受到了挑战。土地征收使得集体的土地所有权移于国家之手。土地征收权的核心，在于不需要土地所有人的同意而强制取得其土地。土地征收权与土地所有权冲突的结果，在一定程度上是土地征收权对土地所有权排他性的否定。

　　土地征收权的行使，实际上是使不动产物权发生了变动。物权的发生、变更和消灭，构成物权的变动。探讨土地征收与物权变动的关系，可进一步认识土地征收对集体土地所有权的影响，以及集体土地所有权变更为国有土地所有权时所涉及到的物权法上的问题。从广义上说，物权的变更包括主体的变更、客体的变更及内容的变更；而严格意义上的物权变更则是客体和内容的变更。（注：谢在全：《民法物权论》（上），中国政法大学出版社，1999年版，第55页。）土地征收权的行使，使得被征收土地的所有人由集体变为国家。土地征收时土地所有权的变更涉及到土地所有权的取得和丧失-国家取得被征收土地的所有权，而集体丧失了被征收土地的所有权。土地征收也会引起征收土地物权内容的一些变化。就土地征收而言，被征收土地上物权的消灭是相对的消灭。

　　土地征收引起的物权变动，属于非依法律行为的物权变动。它不要求具备依法律行为的不动产物权变动的要件，即须为有处分权人所为，须有物权变动的意思表示及须经登记。且因是之故，因土地征收而取得土地所有权，为不经登记即可取得。其中的原因，在于土地征收不依原土地所有人的意思表示而由国家强制力介入便可发生物权变动，且物权的状态亦已明确，不经登记并不妨碍交易的安全。（注：谢在全：《民法物权论》（上），中国政法大学出版

社，1999年版，第77页以下。）经土地征收取得的国有土地所有权不需登记实际上已为实践所采。“土地登记是国家依法对国有土地使用权、集体土地所有权、集体土地使用权和土地他项权利的登记。”（注：原国家土地管理局《土地登记规则》第二条。）

　　一般情况下，土地征收引起的土地物权变更，特别是土地所有权变动具有不可逆性，即集体所有的土地一经征收其所有权不能恢复到原来的状态。“已征用二年还不使用的土地，当地县、市人民政府有权收回”；收回的土地，作以下处理：（1）按审批权限，有偿拨给其他符合征地条件的单位使用；（2）“借给生产队耕种。生产队在耕种期间，不准在土地上兴建建筑物和种植多年生作物。国家建设需要使用时，生产队必须立即交还，不得再提出补偿、安置的要求。……”（注：《国家建设征用土地条例》第二十一条。）“生产队”这一概念虽已为生产合作社和集体经济组织所取代，只具有历史意义，但这并不影响对因征收引起的土地所有权变动不可逆性的探讨。

　　对土地征收需对其目的进行严格限制，以防土地征收权的滥用；而对土地征收目的的确定，也直接影响到土地征收权的正当性。上述对经征收的土地不予使用达一定期限的处置方法，存在着逻辑上的混乱。应该是存在征收土地的需要再进行土地征收，即先有需要后有征收。如土地征收达一定期限不予使用，则按审批权限有偿拨给其他符合条件的单位使用，不免产生征收土地后再寻找用地者的嫌疑；而“借给生产队耕种”的情形也是对土地资源的浪费。因此，不能将公共利益需要的原因与国家行使土地征收权的结果颠倒。因征收而引起的土地所有权变动的不可逆性不是没有疑问。

　　土地征收引起的土地所有权变动的不可逆性，意味着国有土地总量的增加和集体土地总量的减少。为避免土地征收权的滥用及维持国有土地所有权和集体土地所有权之间必要的静态平衡，当征收的土地不予使用达一定期限或征收土地后不以原目的使用及擅自改变土地用途时，能否恢复原土地所有人的所有权，并非无考虑的余地。另外，土地征收只能以公共利益为目的，而公共利益应是征收土地前就设定了的，否则极有可能造成土地资源的浪费及土地征收权的滥用。公共利益为国家和社会的一个永恒主题，在物权变动上限制土地征收权的滥用时，能否考虑既能保证土地征收权的正当性、又能维护及促进公共利益的办法呢？（注：如上文所说的将土地征收和土地征用分离。再如台湾地区土地法规定了保留征收制度，即举办事业将来所需的土地，在未为需用以前，预为呈请核定并公布其征收的范围，禁止妨碍征收之使用。这对我们应该有所启发。）

　　对集体土地的征收，除涉及集体土地所有权外，还涉及土地他项权利，即土地使用权和土地所有权以外的其他土地权利，如抵押权、租赁权等。集体土地所有权的变动，是否、能否引起土地他项权利的变动？在集体土地使用权的抵押中，抵押人可抵押依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。（注：《中华人民共和国担保法》第三十四条，第三十六条。）土地征收的实施，集体土地所有权变更为国有土地所有权后，在集体土地上设定的以集体土地使用权为标的的抵押权因集体土地使用权的消灭而成“虚权”。抵押权为一种期待权；当债务人不能履行债务以集体土地使用权抵押时，因集体土地使用权的消灭而使债权人的债权难以实现。因此，土地征收后如何处理以集体土地使用权为标的的抵押和抵押权的关系以及抵押人和抵押权人之间的关系将是抵押制度的一个难题。土地征收后，集体土地地上权、租赁权一般也消灭，同时也会涉及到对地上权人、租赁权人的补偿问题。这在下文会有所述及。

　　四、土地征收引发的主要问题客观地讲，土地征收的社会影响具有两面性。如果土地征收权行使得当，可以增进社会福利，促进土地资源更加有效地利用；但如果滥用土地征收权，则构成对集体及其成员财产权的侵犯。土地征收法律规则的完善及正当程度对土地征收本身有重要影响。在社会转型时期，社会经济秩序的有序化及法律秩序的有序化需要一个过程。在此背景下，重视对土地征收引发的主要问题显得必要而又紧迫。

　　土地征收的补偿性问题目前还未进行深入、全面的研究。《土地管理法》规定的补偿费标准是否合理需要进一步考虑。“土地补偿费”应是农地地价的直接体现，而农地地价则为农地所有权在未来年期收益的资本化区域平均价格。由于农地市场的不发达，如何确定农地地价，使其趋于客观、合理需要一个过程。就集体土地的地上权和租赁权而言，土地征收的补偿涉及到地上附着物及青苗

《土地征收初论(第2页)》