合作开发房地产合同研究

权的一方，则其应是该项目土地使用权的完全权利人，应与政府土地行政主管部门签署土地使用权出让合同并缴纳土地使用权出让金，取得土地使用权证书；如合作中方并非出地一方，则其应具备相应的开发能力，如在资金、人员等方面具备相当的能力。在前期，中外合作开发房地产的以中方提供土地使用权，外方提供资金的居多，目前已出现三个或三个以上当事人共同成立房地产开发合作企业的情况。在这种情况下，中方可能有两个以上，其中一方可能是土地使用权人，其他中方当事人则可能仅仅是出资方，与外方地位相同。在这种情况下，不可能要求所有的中方都是土地使用权人。而且随着我国土地一级市场的对外开放，外国企业通过拍卖出让等方式成为土地使用权人的情况也逐步出现，而中方作为建设资金提供方的可能性也大大增加。本文认为，在这种情况下，对中方的主体要求应予放宽。

　　在此还有个问题值得探讨，就是应如何理解《城市房地产管理法》对房地产开发企业资质规定的强制性问题。最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第2条规定：“不具备房地产开发经营资格的企业与他人签订的以房地产开发为内容的合同，一般应当认定无效，但在一审诉讼期间依法取得房地产开发经营资格的，可认定合同有效”。从字面理解，凡以房地产开发经营为内容的合同，其当事人均应具备房地产开发企业资质，中外合作经营房地产开发经营合同亦然。但如照此理解，则大量的中外合作经营房地产开发合同均为无效，因为其中外双方可能均不具备房地产开发企业资质。我们认为，这一司法解释对《城市房地产管理法》关于房地产开发企业资质要求的强制性作了过于严格的理解。《城市房地产管理法》第27条规定：“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产”。可见，只要是合法取得的土地使用权，均可作为出资作价入股，而一方以土地使用权作为出资条件设立中外合作经营房地产开发企业，并不违反法律的规定。此外，由于立法对中外合作企业合同的生效以批准为条件，故只要履行了中外合作经营企业的审批手续，其合同效力当无问题。对此问题，在内资合作开发房地产合同部分还要论及。

　　二、出资问题

　　对房地产开发企业而言，无论是否中外合作，出资主要有两种，一为建设资金出资，一为土地使用权出资。无论中方或外方，均可以一种或一种以上方式出资。前已述及，通常外方是以资金作为出资，对其出资的要求主要见于外商投资企业法律法规关于外方出资比例和期限的规定。由于房地产开发项目资金需求量通常较大，开发周期又相对较长，因此合同中对资金出资方的主要限制为按照开发项目的建设工期按期出资，逾期则承担相应的违约责任。对以土地使用权出资的一方，则主要要求其土地使用权的完整性。作为房地产开发用地的土地使用权，依法必须是出让土地使用权。历史上，由于种种原因，多存在土地使用权提供方的土地使用权并不完整的情况，主要是未能足额缴纳土地使用权出让金，导致建设项目不能取得相应的权属证书，在开发、销售等环节出现问题。此外，土地使用权出资一方的义务还在于依约提供开发用地，并办理土地使用权转让的相关手续。

　　1、以预售收入作为项目投资的问题房地产开发实务中普遍存在着以房地产预售收入作为项目再投资的问题。目前情况下，房地产开发企业的融资渠道并不多，以商品房预售的方式筹集项目建设资金仍然是除银行贷款外的主要融资方式。我国城市房地产管理法对商品房预售所设定的门槛并不高，在投资方面只需完成全部投资的25%即可，虽然不少地方以地方性法规或规章的形式对商品房预售设定了相对严格的条件，但只要允许预售，便存在以预售所得作为项目建设资金的情况。当然这种方式是法律明文允许采用的，问题在于，在项目具备预售条件并进行预售时，如合同约定的建设资金投入方尚未全额投入合同约定的应投入资金，而预售所得资金又足以完成项目建设，则此时资金投入方是否仍应继续履行其投资义务。我们认为，如资金投入方未履行部分为注册资本投资，则应依约履行，因为注册资本投资义务是股东的法定义务。但如未履行部分属注册资本以外的投资，由于此部分基本属项目公司负债，当其投入在经济上显得不必要时，资金投入方应可中止履行该义务。因合同约定的投资总额是基于合作前对项目投资的预算作出的，在项目预算已因预售而发生变更的情况下，资金投入方不再投入并不会对项目公司造成任何损失。

　　2、土地开发费在以土地使用权作为出资的问题上，实务中经常出现的一个问题是土地开发费（或称土地综合开发费）。土地使用权的出资方提供的土地，可能是不具备房地产开发基本条件的用地，即未完成征地拆迁手续，或未完成“三通一平”或“七通一平”的土地，即通常所谓的“生地”。也可能是“熟地”，即已具备房地产开发基本条件的用地。在后一种情况下，可能存在对土地使用权提供方的土地开发费的负担问题。在政府土地行政主管部门与土地使用权人签署的土地使用权出让合同中，土地开发费通常指对拟出让的土地进行拆迁、平整及用于通水、通电等基本开发条件所支出的费用，与土地使用权出让金是两个平行

的概念。但在中外合作开发房地产经营合同中，其含义并不确定，一则由于土地开发条件的完善程度不一样，土地使用权提供方可能进行了其他内容的投资；二则其中也可能包括土地使用权出让金。我们认为，在土地开发费不包括土地使用权出让金的情况下，土地开发费的负担可由双方自行约定，既可由土地使用权投入方负担，也可由外方或建设资金投入方独自负担，也可将其列入合作公司开发成本由合作公司负担。在土地开发费包括土地使用权出让金的情况下，如由外方或资金投入方独自负担并将其单独支付予土地使用权投入方，则土地使用权投入方的土地投入无从体现，其所需做的仅仅是将到手的土地使用权再转手售出，实际上并未对合作公司真正进行投资，此时的中外合作合同应理解为土地使用权转让合同，应依其实际内容确定其性质及其合法性。当然，无论合同中关于土地开发费的负担如何约定，房地产开发合作企业均需办理将土地使用权转至合作公司名下的土地使用权变更登记手续，合作公司与土地使用权投入方通常也要另行签署土地使用权转让合同。但此时的转让合同应理解为仅仅是办理土地使用权变更登记的必要手续，是进行土地使用权出资的程序性条件，其真实意思表示还是以土地使用权作价出资。如未将土地使用权作价出资，而是由资金投入方另行将土地开发费（含土地使用权出让金）支付予土地使用权投入方，则土地使用权投入方的出资行为将无从谈起。实务中，由于我国上世纪九十年代前期的土地一级市场并不规范，土地使用权拥有方往往奇货可居，故一方面以土地使用权出资，另一方面又向资金投入方以收取土地开发费的名义收取土地使用权出让金的的条款多有存在，但外商投资行政主管部门对此并未注意，通常对此采取批准的立场。

　　3、以划拨土地使用权出资的问题依《城市房地产管理法》的规定，以划拔土地使用权作为房地开发出资的，应履行土地使用权出让手续，补缴土地使用权出让金。现实中，由于划拔土地使用权人拥有经登记的土地使用权并实际占有土地，因此，大量的划拔土地使用权较易进入房地产开发市场。由于土地使用权人往往资金不够充裕，无力自行补办土地使用权出让手续并进行投资开发，因此以划拔土地使用权作为合作开发条件的房地产开发在早期为数相当多。依照《城市房地产管理法》等法律法规的规定，应在将划拔土地使用权转为出让土地使用权后方可进行合作开发，但实际上补办出让手续与合作开发的过程往往合而为一。如划拔土地使用权人无力缴纳土地使用权出让金，则双方在合作合同中约定由合作另一方缴纳土地使用权出让金的情况就在所难免。对此种条款的有效性颇值得探讨。

　　从理论上来说，既然是合作开发，则合作各方均应有所投资，划拔土地使用权人划拔取得该土地使用权的行为通常并未支付对价，如其既不支付土地使用权出让金，也不进行土地开发，则其以该土地使用权出资的行为在性质上其实是一种转让政府批文的行为。按此理解，其以划拔土地使用权出资的行为应认定为土地使用权转让，应依土地使用权转让的相关规定认定其合同效力。但是，如我们换一种思路来看待这一问题，则会得出完全不同的结论。在法律上，不论土地使用权人是以何种方式取得土地使用权，其是土地使用权的合法拥有者这一点应无疑义。划拔土地使用权无疑也是一种有效的财产权利，其权利人的占有、使用甚至收益的权能并未受到影响，受到限制的只是其处分权能，即法律对划拨土地使用权的转让、出租、抵押规定了一定的行政程序，只要履行了相应的程序，则划拔土地使用权人对土地使用权的处分行为就能合法化。事实上，即便土地使用权人取得划拔土地使用权的行为并未支付对价，但如国家建设需要或有房地产开发商欲征用该土地，依法仍应对划拔土地使用权人支付相应的补偿，也就是说划拔土地使用权仍然是一种有其市场价值的财产权利。而且，土地使用权出让金由何人支付并无损于国家和他人利益，因此硬性要求由划拨土地使用权人支出让金既无必要，也不现实。《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第44条规定：“划拔土地使用权，除本条例第45条规定的情况外，不得转让、出租、抵押”，而第45条规定的条件为：土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；领有国有土地使用证；具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；办理土地使用权出让手续并缴交土地使用权出让金。可见，立法在划拔土地使用权进行转让的主体方面仅规定应为公司、企业、其他经济组织和个人，而未明确规定土地使用权出让金的支付主体应为划拨土地使用权人。因此，土地使用权人

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