建设工程合同研究

（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件”。第13条规定应按建筑企业的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的工程业绩划分为不同的资质等级，在取得相应资质证书后，方可在资质等级许可的范围内从事建筑活动。建设部《建筑业企业资质管理规定》、《建设工程勘察设计企业资质管理规定》等行政规章对施工单位、设计单位、勘察单位及监理单位的资质管理进行详细规定，其中工程勘察资质分为工程勘察综合资质、工程勘察专业资质、工程勘察劳务资质；工程设计资质分为工程设计综合资质、工程设计行业资质、工程设计专项资质；施工企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列，各自评定不同等级，相应资质的企业只能在其资质许可的业务范围内承揽工程业务。

　　对工程承包人违反资质条件所签订的建设工程合同，依法应当认定无效，但立法对勘察、设计单位和施工单位的要求有所不同。从现行立法来看，对勘察、设计单位而言，如具有工程勘察、设计资格但所承揽业务超出其资质等级范围的，如其实际上具备履行合同的能力，只是未经主管部门核发相应资质证书，依《合同法》及相关司法解释，也可认定合同有效。但施工单位违反资质等级承接业务所签订的合同则绝对无效。《建筑法》第26条第2款规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程；禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。这样严格的禁止性规定，在民事立法中是较为罕见的，也可见国家在建筑施工市场管理方面的严格立场。

　　实务中，不具备相应资质等级的施工企业挂靠具备资质等级的施工企业承揽业务的情况十分普遍，不少发包人事实上对此持黙许态度，一些地方行政主管部门对此也是视若无睹，基本采取放任的态度。在不发生纠纷的情况下，合同履行完毕后各自相安无事。一旦产生纠纷，则合同效力就成为当事人争议的焦点问题。法院在判决合同无效的情况下，基于对无效合同的处理原则，对合同实际履行人发生的直接间接费用及税金仍然予以支持。因此，反思现行建设工程承包人资质管理制度，进行行之有效的改革，从源头杜绝挂靠施工情况，是当前主管部门面临的重大课题。我们认为，总的来说，加强资质管理的透明度，改审批制为核准制，强化权威中介机构的认证功能、加强执法等应该是改革的方向。由于此问题不属本文讨论范围，故不予详述。

　　二、招标问题

　　在我国，大量的建设工程系国有资本投资，因此建设工程领域的违规操作也层出不穷，几成腐败的温床。为规范建设工程合同的签订行为，全国人大常

委会于1999年颁布了《招标投标法》，该法第3条规定以下建设工程项目必须进行招标：①大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；②全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；③使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。原国家计委于2000年颁布了《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，对《招标投标法》第3条规定的必须进行招标的工程范围进行了明确界定。按《招标投标法》及国家计委的前述规定，需进行招标的建设工程范围相当广泛，商品住宅，不论是否属国有投资或国有投资控制，均需进行招标。而各省级地方政府往往又在国家计委规定的基础上对应进行招标的工程范围作出了进一步规定。目前，建设行政主管部门主要是通过对施工许可证的管理来强制要求国有资本投资的项目进行招标，但这只是从行政管理的角度而言。依建筑法规定，获颁发施工许可证的条件之一是确定了工程施工单位，也就是说，在施工许可证颁发之前建设工程合同通常已经签署，此时便可能存在对之前签署的建设工程合同效力的认定问题。《招标投标法》关于应当进行招标的工程范围的规定应属强制性规定，违反该规定签署的合同当然无效。该法授权国家计委在国务院批准的前提下制定具体范围，因此国家计委的规定对合同效力具有约束力。但地方政府作出的超出国家计委规定范围的应予招标的工程范围规定，不能作为判断合同效力的法律依据。对依法应进行招标而未招标的建设工程合同，双方当事人均应认定为存在过错，因双方均应具备了解相关规定的能力，也有义务遵守相关规定。

　　三、分包与转包

　　建设工程合同的履行尤其是大型建设工程的建设涉及众多的专业技能，承包人往往并不具备实施全部工程业务的能力，尤其是一些专业工程，如安装、电气等，因此分包就在所难免。就其实质而言，分包就是承包人将其合同义务部分转让予第三人的行为，但分包又不同于通常意义上所说的合同义务的部分转让，因为承包人并不因其分包行为而免除对发包人应承担的分包部分的合同义务。依建筑法及合同法的规定，承包人分包应以发包人同意为条件，否则无效。分包后，承包人仍应对其全部合同义务承担责任，对分包部分，承包人与分包人对发包人承担连带责任。法律对承包人从事建设工程业务的资质规定同样适用于分包人，且禁止分包人将其分包的工程再分包。从合同相对性的角度来说，分包并不改变发包人与承包人之间合同相对人的关系，而分包合同的相对人则分别是承包人与分包人。至于承包人与分包人之间的连带责任关系，则是一种突破合同相对性的法定责任。

　　转包与分包的主要区别在于合同义务转让的程度不同，转包是承包人将其合同义务全部移转予第三人的行为。依合同法总则的规定，一般合同义务的移转应以债权人同意为条件，但合同法分则建设工程合同部分则明确禁止承包人以各种名义进行转包。对承包人的转包行为，无论发包人是否知情或同意，均应认定转包合同无效。实际上，转包在建设工程国际惯例中属常见现象，我国立法之所　以对建设工程领域的分包与转包问题采严格的立场有其社会背景。多年来，我国建设工程领域出现的大量工程质量问题与转包和不规范的分包行为有着密切联系，由于部分承包人在工程实施过程中进行层层分包或转包，最后的合同实际履行人收取的价款远远低于最初的建设工程合同的约定，导致工程偷工减料现象大量存在，这一问题在施工合同中尤为明显。为此，建筑法与合同法均对分包行为进行严格限制，对转包或以分包名义进行的转包则绝对禁止。

　　与转包有些类似的行为便是挂靠。所谓挂靠是指实际承包人以他人名义与发包人签署建设工程合同的行为。实际承包人即挂靠人，由挂靠人以其名义签署建设工程合同的名义承包人便是被挂靠人。挂靠现象的出现与我国对建设工程承包单位实施严格的资质管理有关。一些民间施工队具备建设工程施工能力，但又难以评选较高资质，不能承接大型工程，只能采取挂靠形式承揽工程；而一些国有建筑企业有较高资质却因缺乏资金实力或不能有效控制成本等原因，在工程招标中无优势可言，难以承揽工程，只能以出卖资质的方式赚取利润。挂靠也是被建筑法及相关行政法规严格禁止的行为，因此挂靠总是以分包或合作等形式出现，而且发包人与承包人通常对挂靠行为彼此心照不宣，故挂靠行为虽大量存在，但真正发生纠纷并诉诸法律的却不多。对挂靠当事人的法律责任，建筑法规定除应承担相应行政责任外，在民事赔偿责任方面，挂靠人与被挂靠人应承担连带责任。

　　四、带资与垫资条款

　　毋庸讳言，带资与垫资进行工程承包是我国建设工程施工领域的普遍现象，并被称为建设工程领域的“癌细胞”。所谓带资承包与垫资施工，实质上就是指在建设工程施工合同中，发包人不需向承包人先行支付工程款（预付款和进度款），而由承包人自行负担工程施工期间的资金。在国际上，带资承包模式其实相当普遍，众所周知的BOT（Build－Operate－Transfer）工程，其实质即为带资承包的模式。但BOT通常适用于政府公共工程项目，是政府吸引非官方资本加入基础设施建造的一种融资、建造、特许经营的项目实施模式。在我国，政府为控制基础设施投资，防止无实力的开发商盲目进行投资，破坏国家经济秩序，故除对外商投资建筑企业作例外规定外，对国内施工企业的带资与垫资行为一直予以禁止。建设部、国家计委、财政部于1996年发布的《关于严禁带资承包工程和垫资施工的通知》是现有规范带资与垫资行为的主要规定。司法实践中也一度将带资与垫资条款认定为无效。合同法施行后，对合同无效的认定应以违反法律和行政法规的强制性规定为依据，而前述《通知》显然效力偏低，故以此认定该类条款无效于法无据。最高人民法院于2000年10月在对昆明官房建筑经营公司与昆明柏联房地产开发有限公司建设工程合同纠纷申诉一案的答复中也表明了此一立场。该答复称：人民法院在审理民事、经济纠纷案件时，应当以法律和行政法规为依据。前述《通知》不属于行政法规，也不是部门规章。从其内容看，主要以行政管理手段对建筑工程合同当事人带资承包进行限制，并给予行政处罚，而对于当事人之间的债权债务关系，仍应按照合同承担责任。因此，不应以当事人约定了带资承包条款，违反《通知》而认定合同无效「注：宫鸣 王朝辉：《垫资施工是法律的禁区吗？》，《建筑时报》，2002-11-28」。但最高人民法院的这一答复仅针对个案，并非司法解释，也未得到普遍适用。事实上，司法机关内部对带资与垫资行为的效力问题也存有不同意见。广东省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》即规定：“建设工程合同中带资、垫资和垫款承包工程的条款应确认无效。对承包人已带资、垫资和垫款承建的工程，发包人应支付该款相应的利息”。另一种观点则认为，建设工程合同中的带资与

《建设工程合同研究(第3页)》