浅论《联合国国际货物销售合同公约》下卖方的知识产权担保义务
过界定。秘书处评论 曾提到：“根据《建立世界知识产权组织公约》第2条，“知识产权”一词虽然包含了工业产权，但是为了不引起争议，还是将工业产权单独列出。” 从秘书处的该处评论可以看出，对于何谓知识产权，它包含了哪些内容可以参照《建立WIPO公约》第2条的规定。
国内有学者有不同意见 ，提出应该根据世界贸易组织〈与贸易有关的知识产权协议〉规定的WTO成员知识产权保护的最低标准来理解知识产权的范围 。本人对此甚为赞同。因为随着贸易的发展，世界各国对知识产权的认识不断深入，商业秘密、原产地地理标志等已被普遍认为属于知识产权的概念范畴，但是根据〈世界知识产权组织公约〉第2条的定义，知识产权只包括著作权及其相关权利、专利权、商标权和与防止不正当竞争有关的权利，范围过于狭窄，不利于对知识产权的全面保护，与〈公约〉对知识产权全面保护的目的相违背。而且，截止1999年2月，WTO组织的成员国已达134个 ，这说明〈与贸易有关的知识产权协议〉得到了国际社会的普遍接受，该协议中对知识产权的认定得到了国际社会的广泛认可。因而以〈与贸易有关的知识产权协议〉来认定“知识产权”更有说服力。当然，在国际货物买卖中，只有专利权、商标权和著作权是最重要的。
（二）、第三人的任何权利或权利要求
大部分国内法在规定卖方的知识产权担保义务时，通常要求第三人提出的权利或权利要求是有一定根据的，如美国的UCC2-312（3）就规定任何第三人提出的权利要求必须是公正的（“rightful”）。但是公约对此没有限定，第42条规定：如果第三方基于工业产权或其他知识产权对货物提出任何权利或权利要求，卖方都要对此对买方负责。也就是说，不管第三方的权利要求是否正当、有根据，只要第三方基于工业产权或其他知识产权对货物主张权利和权利要求，卖方就违反了他的知识产权担保义务。原因在于一旦第三方对货物提出要求，直到该争议解决，买方一直要面对诉讼和对第三方承担责任的可能。必须对买方不因购买货物而引来诉讼的合理期望加以保护 。就算卖方能够断言第三方的权利要求是没有根据的，或者对一个诚实信用的卖方来说，根据适用的准据法，他提供的货物并不侵犯第三方的合法权利，卖方依然要对买方承担违约责任，因为不管是在哪种情况第三方都有可能提起诉讼，而这对买方来说是既费时又费钱的，而且不管哪种情况，都会对买方使用或转卖货物造成迟延。这些都是卖方引起的，应该由卖方消除。
根据秘书处评论，这条并不是说每次第三方对货物提出微不足道的权利要求时，卖方就要承担违约责任。而是说应该由卖方承担向买方证明该权利要求是微不足道的证明责任，直到买方满意。（此时，根据公约71条，买方可以中止履行义务如果他有合理根据认为卖方将不履行大部分重要义务。）如果买方认为该权利要求并不是微不足道的，卖方就必须采取适当的措施使货物免受这种权利要求的困扰。（虽然卖方最后通过诉讼可能能成功地将货物从这种权利要求中解脱出来，但是对买方来说，诉讼很少能在一段合理的时间里结束。如果诉讼不能在一段合理的时间内结束，卖方必须要么替换货物，要么使第三方放弃权利要求，要么对买方因此要求所遭受的任何潜在损失提供充分的补偿。）否则，买方可以依据第45条的规定主张权利。
最后，第三人的权利要求只要以某种方式表明其存在即可，不要求该权利要求以特定方式提出，或者第三人向买方提起诉讼。
（三）知道或不可能不知道
公约规定，卖方只对在订立合同时知道或不可能不知道的第三方权利或权利要求承担知识产权担保责任。对“知道或不可能不知道”，在公约的起草过程中就有代表提出，这两个词是同意反复，应该把“不应该不知道”删掉。何谓“不可能不知道”，该词的含义十分之模糊，因而历来是研究公约的学者的争论重点。
秘书处评论认为：“如果此项权利要求是根据发生争议的国家已经公布的专利申请或专利权的授予提出来的，那么就是卖方不可能不知道的。” 也就是说，如果与货物有关的第三人专利已在专利文献上公布，商标、标识等已登记注册，作为版权作品已经公开发表，应推定卖方不可能不知道此项权利的存在。然而，由于种种原因，虽然没有公布，第三方仍有可能拥有基于工业产权或其他知识产权而存在的权利或要求。在这种情况下，42（1）规定卖方不承担责任。秘书处评论还进一步指出，不管是哪种情况，卖方都要对根据有关国家的法律，任何第三人是否对货物存在工业产权或其他知识产权作出调查。Schlechtriem同意秘书处评论，认为一旦争议的财产权已被公布，卖方就应该承担责任。 当然也有不少学者持不同意见，如Prager就认为卖方没有这种义务；Hubri认为42条（1）规定卖方没有在全世界范围内调查的义务。因为即使通过这种调查他能确定存在的权利，也很难确定那些毫无根据的要求。只有在卖方确知这种知识产权的存在又保持欺骗性的沉默的情况下，卖方才负有责任。 Hubri解释过于狭窄了。
本人认为“不可能不知道”并不意味着卖方存在调查义务。首先，从条文整体上来看，因为公约第42条同时还在第二款中规定，如果买方在订立合同时知道或不可能不知道此项权利或要求的，卖方不负有责任。如果“不可能不知道”意味着卖方存在调查义务，那么也就意味着买方同样存在着这样的调查义务（Enderlein认为虽然用语相同，也并不意味着买方与卖方一样存在着在他的国家或目的国调查专利情况的义务。 ）这样，对第三方的知识产权存在情况，如果卖方不可能不知道的话，买方也就不可能不知道，依据第42条（b），卖方就不用承担责任。这样的话，这样的用语就完全没有存在价值了。我比较赞同Honnald教授的观点。公约在不同的地方使用了不同的用语表明公约对有关事实要求的认知程度。如公约第9条就规定除非另有协议，双方当事人应视为已默示地同意对他们的合同或合同的订立适用双方当事人已知道或理应知道的惯例，……。所谓“理应知道的事实”包括了那些当事人存在调查义务并且一经调查就能查出的事实。但是“不可能不知道”并不意味着当事人存在调查义务。所谓“不可能不知道的事实”是指就摆在眼前的事实。也许该事实不是显而易见的，但是，只要当事人认识上不存在疏忽就能够轻易得认识到。公约使用该词目的在于稍微得减轻买方的证明责任（……slightly to lighten the burden of proving
考虑以下这个案例：
假如，卖方A，是在美国成立的一个并不是经常做皮鞋买卖的小贸易公司，卖了一批标识有“SODA”商标的皮鞋给中国的B公司，假设“SODA”是在中国注册了的商标。而A公司没有对中国的商标登记情况做过任何调查，这批皮鞋进入中国市场后，B公司立即遭到了商标所有权人的起诉，这种情况下，B公司能否基于卖方的知识产权担保义务要求A公司损害赔偿？如果A公司是这一领域的中国专家时，又怎样？
根据上一段的分析，由于卖方不存在知识产权调查的义务，又他只是对皮鞋买卖偶尔为之，因而他不知道也不可能知道中国第三人知识产权的存在，所以他对B公司不承担知识产权担保责任。在这种情况下，为了自身的利益，买方最好自己，对目的国的知识产权情况进行调查，或者在订立合同时明确规定卖方的知识产权调查义务。要是A公司是皮鞋贸易领域的专家，情况就会大为不同。由于他是专家，拥有这一贸易领域丰富的经验和知识，因而他对世界范围该贸易领域的知识产权存在情况负有比一般卖方更大的义务，他有深入调查的义务。 而且在这种情况下，卖方作为专家，也不可能不知道。
（四）目的国：双方当事人在订立合同时预期货物将转售或使用的国家
与本条的其他很多词一样，“预期”这个词也是含义模糊、需要解释的。不同的学者对该词的理解各不一样。但是有一点共识就是“当事人双方所预期”并不意味着要有一个书面合同存在，虽然书面形式的存在更有利于事后发生纠纷时的举证。 所谓的“预期”只需要双方当事人对可能性有所考虑就行，即当事人之间存在着合意，相互之间对于货物将转售或使用的国家意思上有所交流。当然，这种合意不以书面为要式，口头形式也可以。按照当事人之间的交易习惯或约定，行为也可以达成合意。
公约条款中对“国家”使用的是“State”这一单数形式，并且公约条款规定知识产权根据的法律 《浅论《联合国国际货物销售合同公约》下卖方的知识产权担保义务(第2页)》
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国内有学者有不同意见 ，提出应该根据世界贸易组织〈与贸易有关的知识产权协议〉规定的WTO成员知识产权保护的最低标准来理解知识产权的范围 。本人对此甚为赞同。因为随着贸易的发展，世界各国对知识产权的认识不断深入，商业秘密、原产地地理标志等已被普遍认为属于知识产权的概念范畴，但是根据〈世界知识产权组织公约〉第2条的定义，知识产权只包括著作权及其相关权利、专利权、商标权和与防止不正当竞争有关的权利，范围过于狭窄，不利于对知识产权的全面保护，与〈公约〉对知识产权全面保护的目的相违背。而且，截止1999年2月，WTO组织的成员国已达134个 ，这说明〈与贸易有关的知识产权协议〉得到了国际社会的普遍接受，该协议中对知识产权的认定得到了国际社会的广泛认可。因而以〈与贸易有关的知识产权协议〉来认定“知识产权”更有说服力。当然，在国际货物买卖中，只有专利权、商标权和著作权是最重要的。
（二）、第三人的任何权利或权利要求
大部分国内法在规定卖方的知识产权担保义务时，通常要求第三人提出的权利或权利要求是有一定根据的，如美国的UCC2-312（3）就规定任何第三人提出的权利要求必须是公正的（“rightful”）。但是公约对此没有限定，第42条规定：如果第三方基于工业产权或其他知识产权对货物提出任何权利或权利要求，卖方都要对此对买方负责。也就是说，不管第三方的权利要求是否正当、有根据，只要第三方基于工业产权或其他知识产权对货物主张权利和权利要求，卖方就违反了他的知识产权担保义务。原因在于一旦第三方对货物提出要求，直到该争议解决，买方一直要面对诉讼和对第三方承担责任的可能。必须对买方不因购买货物而引来诉讼的合理期望加以保护 。就算卖方能够断言第三方的权利要求是没有根据的，或者对一个诚实信用的卖方来说，根据适用的准据法，他提供的货物并不侵犯第三方的合法权利，卖方依然要对买方承担违约责任，因为不管是在哪种情况第三方都有可能提起诉讼，而这对买方来说是既费时又费钱的，而且不管哪种情况，都会对买方使用或转卖货物造成迟延。这些都是卖方引起的，应该由卖方消除。
根据秘书处评论，这条并不是说每次第三方对货物提出微不足道的权利要求时，卖方就要承担违约责任。而是说应该由卖方承担向买方证明该权利要求是微不足道的证明责任，直到买方满意。（此时，根据公约71条，买方可以中止履行义务如果他有合理根据认为卖方将不履行大部分重要义务。）如果买方认为该权利要求并不是微不足道的，卖方就必须采取适当的措施使货物免受这种权利要求的困扰。（虽然卖方最后通过诉讼可能能成功地将货物从这种权利要求中解脱出来，但是对买方来说，诉讼很少能在一段合理的时间里结束。如果诉讼不能在一段合理的时间内结束，卖方必须要么替换货物，要么使第三方放弃权利要求，要么对买方因此要求所遭受的任何潜在损失提供充分的补偿。）否则，买方可以依据第45条的规定主张权利。
最后，第三人的权利要求只要以某种方式表明其存在即可，不要求该权利要求以特定方式提出，或者第三人向买方提起诉讼。
（三）知道或不可能不知道
公约规定，卖方只对在订立合同时知道或不可能不知道的第三方权利或权利要求承担知识产权担保责任。对“知道或不可能不知道”，在公约的起草过程中就有代表提出，这两个词是同意反复，应该把“不应该不知道”删掉。何谓“不可能不知道”，该词的含义十分之模糊，因而历来是研究公约的学者的争论重点。
秘书处评论认为：“如果此项权利要求是根据发生争议的国家已经公布的专利申请或专利权的授予提出来的，那么就是卖方不可能不知道的。” 也就是说，如果与货物有关的第三人专利已在专利文献上公布，商标、标识等已登记注册，作为版权作品已经公开发表，应推定卖方不可能不知道此项权利的存在。然而，由于种种原因，虽然没有公布，第三方仍有可能拥有基于工业产权或其他知识产权而存在的权利或要求。在这种情况下，42（1）规定卖方不承担责任。秘书处评论还进一步指出，不管是哪种情况，卖方都要对根据有关国家的法律，任何第三人是否对货物存在工业产权或其他知识产权作出调查。Schlechtriem同意秘书处评论，认为一旦争议的财产权已被公布，卖方就应该承担责任。 当然也有不少学者持不同意见，如Prager就认为卖方没有这种义务；Hubri认为42条（1）规定卖方没有在全世界范围内调查的义务。因为即使通过这种调查他能确定存在的权利，也很难确定那些毫无根据的要求。只有在卖方确知这种知识产权的存在又保持欺骗性的沉默的情况下，卖方才负有责任。 Hubri解释过于狭窄了。
本人认为“不可能不知道”并不意味着卖方存在调查义务。首先，从条文整体上来看，因为公约第42条同时还在第二款中规定，如果买方在订立合同时知道或不可能不知道此项权利或要求的，卖方不负有责任。如果“不可能不知道”意味着卖方存在调查义务，那么也就意味着买方同样存在着这样的调查义务（Enderlein认为虽然用语相同，也并不意味着买方与卖方一样存在着在他的国家或目的国调查专利情况的义务。 ）这样，对第三方的知识产权存在情况，如果卖方不可能不知道的话，买方也就不可能不知道，依据第42条（b），卖方就不用承担责任。这样的话，这样的用语就完全没有存在价值了。我比较赞同Honnald教授的观点。公约在不同的地方使用了不同的用语表明公约对有关事实要求的认知程度。如公约第9条就规定除非另有协议，双方当事人应视为已默示地同意对他们的合同或合同的订立适用双方当事人已知道或理应知道的惯例，……。所谓“理应知道的事实”包括了那些当事人存在调查义务并且一经调查就能查出的事实。但是“不可能不知道”并不意味着当事人存在调查义务。所谓“不可能不知道的事实”是指就摆在眼前的事实。也许该事实不是显而易见的，但是，只要当事人认识上不存在疏忽就能够轻易得认识到。公约使用该词目的在于稍微得减轻买方的证明责任（……slightly to lighten the burden of proving
that facts that were before the eyes reached the mind.）。
考虑以下这个案例：
假如，卖方A，是在美国成立的一个并不是经常做皮鞋买卖的小贸易公司，卖了一批标识有“SODA”商标的皮鞋给中国的B公司，假设“SODA”是在中国注册了的商标。而A公司没有对中国的商标登记情况做过任何调查，这批皮鞋进入中国市场后，B公司立即遭到了商标所有权人的起诉，这种情况下，B公司能否基于卖方的知识产权担保义务要求A公司损害赔偿？如果A公司是这一领域的中国专家时，又怎样？
根据上一段的分析，由于卖方不存在知识产权调查的义务，又他只是对皮鞋买卖偶尔为之，因而他不知道也不可能知道中国第三人知识产权的存在，所以他对B公司不承担知识产权担保责任。在这种情况下，为了自身的利益，买方最好自己，对目的国的知识产权情况进行调查，或者在订立合同时明确规定卖方的知识产权调查义务。要是A公司是皮鞋贸易领域的专家，情况就会大为不同。由于他是专家，拥有这一贸易领域丰富的经验和知识，因而他对世界范围该贸易领域的知识产权存在情况负有比一般卖方更大的义务，他有深入调查的义务。 而且在这种情况下，卖方作为专家，也不可能不知道。
（四）目的国：双方当事人在订立合同时预期货物将转售或使用的国家
与本条的其他很多词一样，“预期”这个词也是含义模糊、需要解释的。不同的学者对该词的理解各不一样。但是有一点共识就是“当事人双方所预期”并不意味着要有一个书面合同存在，虽然书面形式的存在更有利于事后发生纠纷时的举证。 所谓的“预期”只需要双方当事人对可能性有所考虑就行，即当事人之间存在着合意，相互之间对于货物将转售或使用的国家意思上有所交流。当然，这种合意不以书面为要式，口头形式也可以。按照当事人之间的交易习惯或约定，行为也可以达成合意。
公约条款中对“国家”使用的是“State”这一单数形式，并且公约条款规定知识产权根据的法律 《浅论《联合国国际货物销售合同公约》下卖方的知识产权担保义务(第2页)》
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