房地产按揭合同研究

　　八、违约责任

　　1、违约事由当事人须在按揭合同中约定特定条件，在该特定条件发生时，按揭权人有权处分按揭房屋和要求发展商承担责任。

　　（1）按揭人未按期供款。合同一般约定按揭款系逐月支付，如果按揭人累计数月未按期供款，或拖欠之供款达到特定数目，即构成按揭人违约。

　　（2）发生特定事由致使合同无法履行。如按揭人死亡或被宣告死亡后无人代其供款，按揭人因失业而无支付能力等。

　　（3）按揭人有其他违反合同义务和损害按揭权人利益之行为。如按揭人未尽保管义务，从事损害房屋价值之行为，或未服从按揭权人对其处分权之限制，擅自将按揭房屋另设抵押或转让给他人，从而损害按揭权人之利益者。

　　（4）发展商未按时、按质建造和交付房屋。此事由在现存多种合同范本中较少规定。但如果按时、按质建造和交付房屋是发展商对按揭权人的担保义务之一部分，则在发展商不按时和不按质建筑和交付房屋时，按揭权人当然有权追究发展商的违约责任。由于延期交楼和货不对板是购房合同中最主要的两种违约形式，且该违约形式不仅危害购房人的利益，也严重不利于按揭权人的利益，因此，将延期交楼和货不对板作为按揭权人追究发展商违约责任的事由有利于强化对发展商的开发行为的约束。

　　2、按揭房屋之处分按揭合同中对按揭房屋的处分的规定主要是处分方式和所得价款的分配顺序的约定。在协议折价、变卖和拍卖三种处分方式中，协议折价一般不适用于按揭房屋的处分，因为按揭权人作为商业银行只有在极特殊的情况下（如在按揭房屋设办事机构）才会接受以协议折价方式取得该按揭房屋。按揭房屋的处分以变卖和拍卖方式为主。

　　处分所得价款的分配顺序与处分抵押物后的分配顺序相似，在支付处分费用、代扣应缴税费后，处分所得主要用于偿还按揭人对按揭权人的债务。处分所得不足以偿还债务时，应由发展商承担补充责任，处分所得偿还债务后尚有余额的，余额交还按揭人。

　　3、担保人的补充责任有的按揭合同规定发展商对按揭人的债务承担连带清偿责任，本文以为不妥。既是按揭合同，就应以按揭担保和按揭房屋的处分为主导，以发展商的担保责任为补充。若让发展商承担连带清偿责任，则按揭合同成可有可无之物，既无特色，也无意义。而且，设立按揭制度和签定按揭合同，旨在改善购房人之个人融资能力、以未来之物尽其所用，提高其生活质素，其前提是对其未来生活添加一定负担，以实现利益与责任的均衡。如果发展商须对按揭人的债务承担连带清偿责任，在发生违约事由时，按揭权人必置

按揭权于不顾为自己实现债权的便利而向发展商主张债权，此结果不仅有舍本求末之虞，也不符合按揭制度之目的。故发展商的担保责任是补充责任，只有在按揭房屋处分所得不足以偿还债务时，发展商才就其不足部分承担责任。

　　九、其他条款

　　1、按揭人的主体变更在按揭合同的履行期内，因按揭人死亡而发生继承或遗赠行为的，继承人或受遗赠人应在一定期限内到登记机关办理按揭人变更登记手续。因公民死亡之发生的继承和遗赠行为，虽涉及按揭人的变更，但不视为按揭房屋的转让，无须交纳与转让有关的税费，继承人或受遗赠人取得在购房合同、借款合同和按揭合同中的当事人的地位，享有相关权利，但须偿还尚未偿还之欠款。

　　2、强制执行公证强制执行公证的意义，在于通过国家公证机关对债权进行确认，并赋予该债权强制执行效力，在发生违约事由时，债权人无须经过诉讼程序确认债权，只须向法院执行机关申请强制执行债权即可。此举有利于债权之实现并免却当事人之讼累。实践中的通常做法是，在借款合同和按揭合同签订后将其提交公证机关进行强制执行公证。考虑到合同所涉债权会因合同的部分履行而发生变化，故在发生违约事由时，公证机关会要求债务人在债权的催款通知上签字以确认债务余额，然后据此出具强制执行证书，由债权人持强制执行公证书向法院申请强制执行。问题是，在发生违约事由时，债务人（按揭人）愿意在催款通知上签字的可能性微乎其微。谁会轻易地在对自己不利的法律文件上签字呢？由于没有债务人（按揭人）的配合，债权人（按揭权人）虽有经强制执行公证的合同，却往往因程序上的障碍无法取得强制执行证书，向法院直接申请执行的目的不能达到，为实现债权，当事人不得不转而向法院起诉，不仅时间延长，费用也增加，最终对双方当事人均不利。

　　所以，实践中应考虑在法院执行程序中确认债权的可能性，并省却债务人在催款通知上签字这一环节，以方便公证文书申请强制执行。事实上，法院对债权的确认不光是在诉讼程序中进行，在执行程序中也广泛存在。即使已经生效的法院判决，其所确认的债权也可能需要重新确认，如判决送达后债务部分履行的，因执行程序的延长使主债务的利息增加的，等等情况，都需要在执行过程中对债权数额作相应的加减。既然如此，为什么公证文书的履行情况不能在执行程序中确认呢？公证部门何以要用债务人的配合作为出具强制执行证书的条件呢？

　　3、费用分担各方当事人还应依当地的规定约定公证费、按揭登记费、印花税等费用的分担方式。

　　4、按揭之涂销按揭合同应约定在按揭人支付完毕按揭款本息时，有关按揭登记应依法涂销。

　　5、按揭合同生效和按揭成立的条件按揭合同一般约定在各方当事人签字后生效，按揭合同登记后，按揭即设定，按揭关系因此成立。

　　第三节 房地产按揭合同履行中若干法律问题

　　一、按揭中的转按揭

　　所谓转按揭，是指在按揭合同的履行过程中因按揭人（一手购房人）转让所购房屋给转按揭人（二手购房人）而发生的按揭的权利义务关系的变动。以所购房屋是否取得房产证为标准，转按揭可分为以转让按揭合同权利义务为表现形式的转按揭和以转让不动产物权为表现形式的转按揭；以是否变更按揭银行为标准，转按揭也可分为变更按揭银行的转按揭和不变更按揭银行的转按揭。

　　按揭人在履行按揭合同的过程中，因生活或投资原因需要将所购房屋转让，而此时购房合同、贷款合同和按揭合同可能均未履行完毕，因此，所购房屋的转让会引起涉及多个合同的权利义务的一系列变化，此问题是法律实务中的新问题，法学理论尚未见系统论及。

　　1、以转让合同的权利义务为表现形式的转按揭在所购房屋取得产权证之前，预售合同虽经登记，房款亦通过按揭足额支付，但购房人（按揭人）对所购房屋并无现实的不动产物权，而只有要求发展商履行预售合同的请求权。虽然在实践中法院对待经预告登记的合同权利已视为一种准物权的性质，承认其效力超越合同相对方，并且经登记的合同权利享有一定程度的对世权，但因房屋产权证尚未取得，购房人仍不能享有完整的不动产物权。所以，对所购房屋的转让并不是不动产物权的转让，而是购房合同的权利义务的转让，因此引起的转按揭的具体特点是：

　　（1）构成转按揭的基础的房屋转让合同，其标的表面上是一手购房人（按揭人、转让人）所购房屋，实际上是一手购房人在房屋预售合同中的权利义务。由于一手购房人已通过银行按揭贷款的方式向发展商支付了全部购房款，预售合同中的一手购房人的主要义务已经履行。因房屋尚未交付，或虽已交付但尚未办理产权证，一手购房人依预售合同对发展商享有请求权，因此，所谓预售合同的权利义务的转让实际上是请求权的转让，其房屋转让合同实际上是一手购房人将其对发展商的请求权转让给二手购房人的约定。

　　（2）贷款合同的权利义务的变动。由于按揭银行已经向一手购房人履行贷款发放义务，在房屋转让时，二手购房人可以自有资金一次性或分多次归还贷款，也可以直接承继一手购房人在贷款合同中的还款义务，或另与其他银行签订按揭贷款合同，以借款支付一手购房人转让款，使一手购房人履行完毕借款合同的还款义务，后两种情形，均可能以转按揭形式处理。

　　（3）按揭合同的权利义务的变动。如果房屋转让后借款合同的还款义务未履行完毕，须继续提供按揭担保的话，一手购房人（按揭人）将其在按揭合同中的责任转让给二手购房人，二手购房人以转按揭人的身份，用其所购房屋对其在借款合同的还款义务承担按揭担保责任。

　　（4）有关合同的权利义务转让是否应经合同相对方的同意，应视合同的履行情况和权利义务的性质而定。如果房款已经支付完毕，一手购房人仅仅转让对发展商的请求权给二手购房人的，依《合同法》第七十九条的规定，无须征得发展商同意，但须通知发展商，不通知的，合同对发展商无约束力，但转让合同仍然有效。因所购房屋已设定按揭，故转让合同应经按揭权人同意。房屋转让后，二手购房人需要发展商继续对借款合同提供担保的，则借款合同的权利义务的转让除当然需要征得按揭银行同意外，还须征得发展商的同意。按揭合同的权利义务的转让应征得按揭银行（按揭权人）的同意，转按揭后，按揭银行也可称为转按揭权人，它可以是原按揭银行，也可以是新按揭银行。

　　（5）因转让预售合同的权利义务而发生转按揭，应办理相应的预售变更登记和按揭变更登记。

　　2、以转让不动产物权为表现形式的转按揭如果一手购房人已经取得所购房屋的产权证，只因房屋处于按揭状态，产权证由按揭银行保存，此时因转让房屋所发生的转按揭，属于以转让不动产物权

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