法律移植、公共领域与合法性

季卷。张文显：“市场经济与现代法的精神论略”，《中国法学》，1994年，第6期，页5-12。陈弘毅：“西方人文思想与现代法的精神”，《中国法学》，1995年，第6期。亦见《法学研究》杂志在1992年11月16日召开“市场经济与法制现代化”的专题讨论会；《中国法学》杂志从1993年3月到1994年6月开辟了“市场经济与法制建设”的讨论专栏，从1996年的第2期到第6期设立了“依法治国，建设社会主义法制国家”的讨论专栏。

　　 9“创造性转化”是由林毓生最先提出并加以系统阐述的。参见：林毓生：《中国传统的创造性转化》，北京：三联书店，1992年；林毓生：“‘创造性转化’的再思与再认识”，见刘军宁、王焱、贺卫方（编）：《市场逻辑与国家观念》，北京：三联书店，1995年，第230—257页。

　　 10邓正来：“中国发展研究的检视——兼论中国市民社会研究”，《中国社会科学季刊》(香港)总第8期，1994年8月，第51页。

　　 11细致的分析与批评，见邓正来，前注10引文，黄宗智：《中国研究的规范认识危机：论社会经济史中的悖论现象》香港：牛津大学出版社，1994年。

　　 12有历史学者(RV戴福士)将中国历史分为“中国在中国”、“中国在亚洲”和“中国在世界”三阶段，见梁治平：《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》，上海：上海人民出版社，1991年，第333—334页。我在此区分“中国的世界”和“世界的中国”则意味着中国历史观的转变，即中国由世界的中心还原为世界中的一员。

　　 13“大传统”与“小传统”的概念是由他对“文明社会”(civilizedsociety)和“民俗社会”(folksociety)的区分中引申而来的，参见CharlesM.Leslie，Redfield,Robert,International EncyclopediaoftheSocialScience,Vol.13,P.350-353。

　　 14林毓生将此归结为“借思想文化解决问题的方法”。参见其《中国意识危机》，穆善培译，贵阳：贵州人民出版社，1988年。

第一章合法性、市民社会与公共领域

　　一、合法性的两种解释传统

　　合法性(legitimacy)和权力的合法化(legitimation)这两个概念在政治学和社会学中占有非常重要的地位。从柏拉图以来的西方社会思想家在论述到政治权威的统治秩序时，总要或多或少提及合法性或权力的合法化问题。尽管这些论述千差万别，但我们可以将其归入到两个基本的解释范式或解释传统之中，其一是伦理学或政治学的解释传统；其二乃社会学的解释传统。

　　 (一)合法性的伦理学或政治学解释

　　有关合法性的伦理学或政治学解释建立在一种二元论的思维模式之上，这种思维模式导致了古希腊哲学中的本体论追求，即探寻繁纷复杂、变幻不定的现象或表象背后单一的、永恒不变的“存在之存在”。这种本体论追求在伦理学和政治学中表现为对“善”的追求，伦理学追求的是个人的善，政治学追求的是人群的善。“政治学上的善就是‘正义’，正义以公共利益为依归。”15正是这种本体论追求导致对正义一类普通价值的信仰，形成了“自然”(physis)与“常规”(convention)相对立的自然法传统。16由此为衡量现实的政治制度是否具有合法性提供了伦理学上具有普遍性的绝对标准，也为批判和改进现实的统治秩序提供了合法性依据。“自然法提供了进行反省的有力动因，提供了检验现存制度的试金石和为保守和革命进行正当化的理由。”17柏拉图的理想国正是将体现美德与知识(“美德即知识”)的哲学家作为政治秩序的维护者。也正是在这种自然法传统中，亚里士多德提出划分政体是否具有合法性的标准，这个标准就是“正义”。“依绝对公正的原则来评断，凡照顾到公共利益的各种政体就是正当或正宗的政体；而那些只照顾到统治者们的利益的政体就都是错误的政体或正宗政体的变态(偏离)。”18

　　古希腊的自然法传统与基督教神学结合在一起，为中世纪的政治制度或统治秩序提供了衡量合法性的全新标准。这个标准一方面是神启的权威，另一方面就是臣民的同意。就前者而言，由于教会与国王争夺管辖权中最终导致国王的失败而使这一标准得以强化；就后者而言，人们相信国王与臣民之间订立了某种契约，如果国王违背契约的话，人们就可以推翻其统治，由此形成中世纪著名的反暴政理论。这两种标准在理论上孕育着近代宪法和法治的起源。19无论是柏拉图、亚里士多德，还是中世纪的反暴政理论，这一自然法传统都认为政治权威的合法性取决于它是否符合一种永恒不变的、合乎自然理性的、将人类生活导向至善的自然法准则。这种自然法准则与个体臣民的自我反省、判断和自由选择是没有关系的。这是由一种无限的神(本体论追求的终极产物就是对“神”的信仰，如亚里士多德)或者基督神学中的“上帝”所安排的，也就是说，作为政治权威合法性的标准本身建立在一种内心确信或信仰的基础之上。一旦这种信仰受到了质疑，统治秩序的合法性基础也就随之丧失。

　　因此，随着文艺复兴、宗教改革和世界贸易的兴起导致中世纪神学的式微，这种依赖信仰而存在的合法性标准也就受到了人们的怀疑。国家主权至上的观点开始出现，尤其是马基雅维里，他使国家的政治权威摆脱了伦理学之合法性的约束，与赤踝踝的暴力、欺诈和哄骗联系在一起。20于是人们开始寻找新的政治权威的合法性标准。好在由于此时的自然科学，尤其是数学和物理学，为人们提供了真理、客观性和秩序赖以存在的全新依据和获得真理、客观性和秩序的途径与方法——逻辑演驿和归纳，才使得原来的合法性标准在个体主义和国家至上的时代里经过全面的改造而保存下来。21古典自然法学家假设了一个可供推演真理的支点或前提，即自然状态和自然状态所依据的自然法，由此通过社会契约而推演出整个统治秩序和它所依赖的政治法律制度。22这样，统治权威的合法性一方面依据于人类通过订立社会契约的同意，另一方面也包含了一些具有具体内容的伦理原则或自然法原则，这些原则被归结为保全生命、保护自由、财产神圣等“天赋人权”。这种合法性标准在美国的《独立宣言》中获得了经典的表述：“人生而平等，造物主赋予他们一些不可剥夺的权利，其中有生命、自由和追求幸福。为了保障这些权利，才在人们中间创立政府，政府的正当权力源于被统治者的同意。任何形式的政府只要变得有损于这些目标，人们就有权改变或废除它，并创立新的政府……。”23

　　从逻辑上讲，近代的民主政治权威源于人们的同意而产生的，而且以体现最高伦理原则或合法性标准的宪法作为其行使权力的依据，也就是说，作为合法性标准的自然法与实证法合二而一了。因此，近代民主政治权威就不存在是否具有合法性的问题，合法性问题就转化为一个“合法律性”(legality)的问题，即政治权威是否实施法治的问题。加之合法性的伦理学(或政治学)解释所依据的二元论思维在休谟、黑格尔等人的攻击下日益瓦解，所以十九世纪的西方社会思想在历史主义和实证主义的影响下出现了合法性解释传统的“社会学转向”。这一点集中体现在马克斯·韦伯的社会学思想中。

　　 (二)合法性的社会学解释

　　与伦理学或政治学的解释传统不同，对合法性的社会学解释并不是从一个更高的普通性的道德标准或政治原则来推演“应当”存在的统治秩序或以此为依据来评判现存的统治秩序是否具有合法性，而是坚持经验科学的客观性和价值中立性对已存在的统治秩序作客观的解释。韦伯认为价值判断完全是出于个人主观的情感作用，它与个人的自由、决定和选择有关，而与事实问题没有逻辑上的必然关系，因此社会科学研究的任务决不是提供约束人的规范和理想，而是研究“是”(is)，从而将“应当”(should)从经验的社会科学中剔除出去。24

　　从这一价值中立的原则出发，韦伯认为社会行动的前提就是承认存在着最低限度的“合法秩序”。所以合法性就是指既定统治秩序的稳定性和有效性，也就是人们对握有权力的人的地位的确认和对其命令的服从。为了获得大众的服从，国家机器或政治统治运用法律的、意识形态的、道德伦理的权威为自己的统治进行合法

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