土地使用权转让合同研究

到阻碍。

　　当然，房屋预售时虽也涉及预售房屋占用范围的土地使用权的转让，但因出售的标的是房屋，法律为保护购房人的利益要求预售房必须达到一定的建设条件有合理性，《城市房地产管理法》第四十四条关于预售的商品房、其投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上、并已经确定施工进度和竣工交付日期的规定并无不妥。

　　值得注意的是，《城市房地产管理法》中的“转让”是广义的“转让”，其范围应包括买卖、赠予和其它合法方式如作价入股、继承等，其中赠予是没有对价的，继承可以是法定的，作价入股的目的可能就是为了实现前期投资包括前期25%的投资，如果硬性要投资25%之后才能赠予、继承或作价入股，既不必要，也不可能。因此，笼统地规定属于房屋建设工程的土地使用权应在完成开发投资总额的25%以上后才能转让是不准确和不合理的。

　　二、缴清土地出让金

　　缴清土地出让金是土地使用权得以转让的前提条件，此规定见于《城市房地产管理法》第三十八条第（一）款。

　　按理，依出让合同缴交出让金是通过出让取得土地使用权的对价，没有缴清出让金，就不能取得土地使用权证，没有取得土地使用权证，就不能认为受让人取得了土地使用权。当事人未取得土地使用权，如何能转让土地使用权？

　　但在实务中，地方政府为支持房地产业的发展或其他原因，常常同意发展商分期缴付出让金，在出让金缴清前，先向发展商核发土地使用证，在此情况下用地人转让土地使用权，恐难以其未缴清出让金为由否认其转让行为的效力，因为：

　　1、缴付出让金是出让合同设定的义务，依合同之相对性，出让合同载明的权利与义务只对合同的当事人有约束力，不能用来对抗第三人。政府不能以用地人未缴清出让金为由来对抗转让合同中的受让人。

　　2、土地使用权证一经核发，其登记资料亦依法公示，转让合同中的受让人有充分理由对公示予以信赖，而无任何义务查知转让人是否已经缴清出让金，查知其拥有土地使用权即可。

　　因此，用地人未缴清土地出让金，但已取得土地使用权证的，其转让土地使用权合同的效力应当支持，政府可依出让合同向转让人追缴出让金。

　　对于划拨土地使用权，用地人虽有土地使用权证，但因未办理出让手续和缴纳土地出让金，其转让时应报有审批权的政府审批，以确定办理出让手续或缴纳土地出让金等相关事宜。

　　三、取得土地使用证

　　土地使用证是土地使用权的权属凭证，没有取得土地使用证意味着用地人在法律上未取得土地使用权，当事人能转让其不拥有或尚未取得的权益吗？

　　最高人民法院审理的北京城建集团总公司海南综合开发公司与恒通集团股份有限公司、海南恒通发展有限公司、海南宁辉物业公司土地使用权转让合同纠纷上诉案是一个典型的案例。在本案，北京城建集团总公司海南综合开发公司与案外人签订土地使用权受让合同，后依合同缴付地价款和城市增容费，在未取得土地使用权和进行任何开发的情况下，该公司与他人签订合建合同，将该土地与他人合建，并收取了他人的投资款。之后，双方又约定将合建合同中各方所占的份额折成股权，该公司又分多次将其所拥有的股权分割转让给多家公司，获得了巨额利益。对于此案所涉合同的性质和效力问题，最高人民法院认为，其签订合作建房合同、股份转让合同的行为均为土地使用权和项目转让行为。北京城建集团总公司海南综合开发公司在签订合同时，既未取得土地使用权并办理项目审批手续，又未对土地进行投资开发，尚不具备法定转让条件，依法应认定该合同无效，但鉴于上述合同系当事人的真实意思表示，该公司在签订合同后已取得土地使用权，合同履行过程中有关审批手续亦已完善，各方当事人部分履行了合同，从尊重当事人的真实意思表示，保护当事人的合法权益和有利房地产市场的稳定与发展出发，宜将上述合同作有效处理〖注：参见最高人民法院民事审判庭编：《最高人民法院民事案件解析》，法律出版社1999年8月出版，第217－225页〗。

　　此案反映了审判机关当前处理类似案件的倾向性意见，即转让人在签订转让合同时未取得土地使用权，但在履行合同的过程中取得土地使用权的，转让合同认定为有效。

　　四、成片开发土地须形成工业用地或其他建设用地条件

　　所谓形成工业用地或其他建设用地条件，是指开办工厂和开发房地产用地应当具备的供排水、供热、供电、道路和通信等供公共使用的设施条件。法律规定用地人在建设基础设施和公共设施后方可转让土地使用权，是为了实现成片开发土地本身的目的。政府出让成片开发土地和出让宗地的目的不同。出让宗地，是为了使该宗土地直接得到开发建设；出让成片开发土地，虽然也存在受让人直接开发建设的可能性，但在多数情况下，是为了使受让人对土地进行前期投入，使其具备招商引资的条件，然后分割转让给

其他用地人开发使用。出让成片开发土地与出让宗地的区别，类似批发和零售的区别，所以成片开发土地的出让，一般面积大，价格相对低廉，以便用地人在完成前期开发后再行转让时有利可图。

　　问题是，如果用地人在成片开发土地过程中没有形成工业用地或者其他建设用地条件时分割转让土地，其转让合同的效力应当如何看待？

　　显然，既然法律规定成片开发土地应在形成工业用地和其他建设用地的条件后方可转让，不符合此规定而转让土地的，转让合同应该认定无效，但依前文讨论土地使用证时引用的最高人民法院的判例，我们是否作如下推论：签订转让合同时未取得土地使用证，但在合同履行过程中取得土地使用证的，转让合同有效；同样，签订转让合同时未形成工业用地或其他建设用地条件，但在合同履行过程中形成工业用地或其他建设用地条件的，转让合同也应认定有效。相反，在合同履行过程中也未形成工业用地或其他建设用地条件，在发生纠纷进行诉讼时仍未形成相应条件的，转让合同是否也有效？我们在海南省和广东省大亚湾地区众多的土地使用权转让纠纷中看到，审判机关对此类转让合同多以当事人的真实意思表示和维护房地产开发的秩序为由维持其效力。法律的禁止性规定实际上被虚化了。或许是法律的进化太慢，或许是实践的步伐太快，但无论如何，司法实践与法律规定的差异之大连法学家也感到疑惑不解。

　　五、其他对转让的限制

　　《城市房地产管理法》除第三十八条规定有土地使用权转让的条件外，其第三十七条还列举了房地产不得转让的其它情形，如司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；依法收回土地使用权的；共有房地产，未经其他共有人书面同意的；权属有争议的；未依法登记领取权属证书的；法律、行政法规规定禁止转让的其他情形，等等。上述情形，或涉及法律规定，或涉及权属性质，或涉及本书前文的讨论，独“权属有争议”之一项，值得进一步商榷。

　　因“权属有争议”而限制其转让，可能与登记公示原则相抵触。土地使用权一经合法登记发证，他人有权依法信赖，并无查知其权属是否存在争议的义务，且有些争议，当事人也无法查明。另一方面，以“权属有争议”笼统限制用地人对土地使用权的处分权也不妥当。因为权属的争议可以多种形式，有的可能进入司法程序并已采取保全措施，此情形已经在法律中单独列举；有的可能进入司法程序但未采取强制措施，有的可能根本未进入司法程序，故何者为“争议”本身就是一个问题。有恶意者可以依法故意提起某种争议以阻挠用地人的转让行为。此种无特定范围、可作任意解释的规定实不利于当事人财产权的保护。

　　第三节 土地使用权转让合同的主要内容

　　一、合同之主体

　　与出让合同不同，转让合同不存在合同的一方必须是政府或代表政府行使国土管理的职能部门的问题，境内外有民事行为能力的自然人、法人和其他经济组织均可成为土地使用权转让合同的主体。外国的自然人、法人或其他经济组织的行为能力，按国际私法的一般原理，应以其本国法确定。在我国，18岁以上、有完全民事行为能力的公民、或16岁以上不到18岁、但参加工作有独立生活收入来源的人，以及能以自己的财产独立承担民事责任的工商企业、机关团体法人、事业单位、农村经济合作组织都能成为土地使用权转让合同的主体，参与转让或买受土地使用权。不具有法人资格的合伙型联营体和中外合作经营企业等，因其不能以自己独立的财产对外承担民事责任，不能认为其具有我国民法规定的民事行为能力，故不能成为土地使用权转让合同的主体，参加土地使用权的转让。

　　二、合同之标的

　　1、土地使用权及地上物之基本状况转让合同应载明土地所在方位、四至、面积，原出让合同设定的用途，是否已进行基础设施和公用设施的建设，以及建筑物之占地与建筑面积、用途等，其他与转让价金的确定有关联的地上定着物如水渠、路桥和附着物如树、竹、花卉、园林等均可在合同中一一写明。

　　已经敷设的管、线和安装的机器、设备可另附详细清单，作为合同之一部分。

　　2、土地使用权和地上物一同转让土地和建筑物之所以为不动产，乃因为土地和建筑物在物理上无法移动，或移动后不符合经济效益原则，其价值会因移动而减损。另一方面，土地使用权与地上物之所以要一同转让，也因为土地与其地上物在物理上无法分离

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