土地使用权转让合同研究

请求司法机构或仲裁机关解除合同的约束力，但当事人通过约定在合同中设立解除合同的条款和条件，有助于当事人在对方违约时更及时、有效地维护自己的合法权益。

　　第四节 土地使用权转让的风险问题

　　关于土地使用权转让中的风险问题，以往的著作较少论及。风险既在经济方面，也在法律方面。土地使用权的转让对转让人和买受人都是经济行为，其经济风险尽可以自作决断。但转让也是法律行为，新近的

立法及有关司法解释使不动产权利的处分更为灵活，因而风险也大为增加。本文对有关问题试作讨论如下：

　　一、土地上负担隐瞒

　　土地使用权的转让人为获取更大转让利益，可能会故意隐瞒加在土地使用权或地上物的负担，在以往，隐瞒行为可能会导致转让合同无效，或因债务之相对性，隐瞒行为不会损害买受人之实际利益，但由于立法或司法解释之改变，隐瞒可能会与买受人直接相关。

　　1、关于建设工程款的优先受偿权根据以往法律，建设工程关系是用地人作为发包人与工程承包人之间的合同关系，工程款如何支付，是发包人与承包人之间的事，与他人无关。土地使用权在建设期间转让的，若有工程款尚未支付，承包人只能与用地人（或转让人）交涉，不能对土地使用权的受让人主张权利。但新《合同法》确立了债随地走和优先受偿的原则，如果用地人在转让土地使用权时隐瞒有关工程款支付的事实，就为承包人向土地使用权转让的买受人主张权利提供了可能性。

　　《合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

　　由于土地使用权转让时地上工程一同转让，依此规定即使买受人在转让后取得了土地使用权和地上物，承包人对该工程的请求权仍然存在，仍然可以申请法院对该工程进行拍卖，并就拍卖所得优先受偿。由于法律并未要求建设工程合同需进行登记和公示，受让人在土地使用权转让过程中难以查知地上建设工程合同的有关情况，因而不可能及时提出在支付的价金中进行相应扣减的要求，如果转让人故意隐瞒真相，必使受让人遭受损失。

　　《合同法》的上述规定在学术界备受争议。关于其性质，到底是抵押权、留置权、或是质权？都不像。因建设工程不是动产，无法质押；建设工程合同也不是加工承揽合同，故建设工程也难以留置；此种优先受偿权既无协议明确规定，也无登记，又不能说是由抵押权而生。关于优先受偿权，为什么只能承包人享有，而银行或其他债权人不能享有？有人解说是因为“生存利益大于经营利益”，大意是施工工人吃饭比银行赚钱要紧，可何以见得银行的员工就没有吃饭的问题？或者说何以见得工程承包人承包工程就没有经营利益？

　　争论还将继续，但只要此种法定优先受偿权存在，只要隐瞒真相有利可图，土地使用权的受让人的风险就会存在，调查建设工程合同的履行情况就会是受让人防范风险的必要手段。

　　2、关于抵押权土地使用权转让时，该土地使用权及其地上物可能已经设定抵押权。对于该抵押权，转让人作为抵押人在转让时本有告知受让人的义务。《担保法》第四十九条规定，抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押的，应当通知抵押权人并告知受让人已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或未告知受让人的转让行为无效。此规定对受让人的知情权提供足够的法律保障，抵押人的告知义务是否履行可直接决定转让行为的效力。

　　可是，最高人民法院“关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释”第六十七条规定，抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。从字面理解，依该规定，抵押人转让抵押物时未能通知抵押权人或未告受让人的，转让行为并不是一律无效，而是转让行为仍然成立，抵押权人的权益仍不受损害，仍可行使抵押权，也就是说，随着土地使用权和地上物所有权的转移，抵押关系的权利义务也一同移转给受让人，不管受让人是否知晓抵押之事实，都将无条件承担抵押权人追偿的债务。如果受让人因未知地上存在抵押权的事实而向转让人支付了全部转让金，其清偿抵押权人的债务后再向转让人追偿必会遇到困难，因为，如果转让人自愿清偿债务，就不会故意隐瞒地上负担，既隐瞒地上负担，决不会自愿清偿债务。受让人在不得已代为清偿债务后往往只能通过漫长的诉讼程序来主张权利，但即便胜诉，能否找到转让人的财产以执行胜诉判决仍成问题。

　　较为有利的办法仍然得防于未然。香港的普遍做法是，在进行不动产交易前，先请律师对有关产权状况进行全面调查，并提供法律意见。在大陆，因抵押物都需登记和公示，未经登记的抵押权不能对抗第三人，故有关登记的调查并不复杂。我们相信，为避免风险，不动产交易前的产权调查将因最高人民法院的这一司法解释而不得不在大陆盛行起来。

　　3、关于其他负担地上的其他负担如租赁权，租赁合同本是债务合同，依债之相对性，租赁合同应只对合同双方有约束力，不能对抗第三人。但因世界各国的租赁权都在走向物权化，“买卖不破租赁”也成趋势，故土地使用权虽然转让，若转让前已设租赁权，转让时租赁合同未到期的，转让后租赁合同因继续有效而成为受让人的负担。为此，司法实践中曾有恶意的转让人在转让前与第三人签一长期租赁合同并预收大量租金，致使受让人因在受让时不知有租赁之事而蒙受重大损失。

　　另外，有关地上税、费事宜，如市政配套费按建筑面积计收，土地使用费按土地面积以年度计收，这些税、费都可以因转让时被故意隐瞒而由受让人重复承担。

　　因此，必要的调查，并要求转让人出示相关缴费的凭证等都是归避风险的重要手段。

　　二、受让人支付能力不足

　　受让人的支付能力是转让合同能否达成其目的的关键。多数土地使用权转让纠纷并不是因产权瑕疵引起，而是因受让人的支付能力引起。因我国现有的信用体系无法使转让人准确判断受让人的支付能力，故所有转让行为都具有潜在支付风险。由于土地使用权转让合同又属于不动产物权合同，土地使用权一经转让登记，即使转让款尚未付讫，受让人仍可享有不动产物权，转让人只能向受让人主张债权，因此，何时进行转让登记成为控制风险的关键。

　　1992年至1993年我国南部沿海地区房地产热时，没有几家公司是准备了充足的资金才签土地使用权转让合同的，那些公司最多只带了合同规定的首期款，余款也从未准备由自己支付，而是预备把土地转手炒出去以后再付，或甚至不付。因那时并未有严格的转让登记的概念。交付土地使用证或红线图就被视完成了转让手续。这是后来发生大规模法律纠纷的原因。

　　为更好地处理支付与转让登记之间的关系问题，可以考虑由中介机构或第三者参与转让活动：

　　1、受让人可以请求银行向转让人出具担保函，承诺在转让人办理土地使用权转让手续后，银行将担保转让款的支付。待转让人办完转让登记，受让人不能如期支付转让款的，转让人可以向银行追索。

　　为取银行的担保函，受让人可以先将买地款如数存入银行，或通过其他方式取得银行信用。

　　2、转让人也可以请银行向受让人出具担保函，承诺在受让人支付转让款后，银行将保证转让人会如约办理转让登记，否则，银行愿向受让人承担担保责任。这样，受让人在支付转让款后，转让人未能办理转让登

记的，受让人可向银行追偿。

　　转让人为取得银行支持，可与银行签订协议，约定由银行代收和代管转让款，或通过其他方式，取得银行信用。

　　3、转让人和受让人可共同选定律师事务所或公证机关为托管单位，监督合同履行并托管转让款。转让人在办理转让登记后方可向托管单位申请支付，在一定期间内不能办理转让登记时，受让人可向托管单位申请退款。

　　为确保托管安排不对当事人带来风险，可要求托管单位购买责任保险，并指定当事人为受益人。

《土地使用权转让合同研究(第4页)》