土地使用权出让合同研究
第一节 概述
一、土地使用权之渊源
现今世界各国之土地制度，大约可分为三种：以美国、日本和法国为代表的土地私有制度；以英国和英联邦国家为代表的土地公有、但所有权与使用权相分离的用地制度；以及以前苏联为代表的土地公有制度〖注：参见周珂：“论土地使用权出让制度与可持续发展战略”，《中国人民大学学报》，1999年第1期，第84页〗。香港在英国殖民期间采用英国的土地制度，由政府掌握土地资源，通过批租的方式把土地交给使用者使用。虽然目前英国的土地公有制已逐渐虚化，全国大部分土地已在事实上成为私有，但香港的土地批租制度仍沿用至今，并在我国实行土地有偿使用制度时为我国的立法者所借鉴，遂有今日之土地使用权出让制度。
中国在改革土地制度时为何不借鉴土地私有制、却单单借鉴土地批租制度？原因可谓复杂。中国自古就有“普天之下、莫非王土”的传统。不仅土地，就是臣民的身家性命，都可由皇上任意处分，虽有几千年的灿烂文明，却从未建立私有财产神圣不可侵犯的理念，故土地私有制在这块土地上没有生命力。加之，新中国是在几次土地革命的基础上产生的，土地公有制也是在“打土豪、分田地”、通过暴力无情剥夺地主的土地所有权的基础上建立的，实行土地有偿使用时，人们对解放前地主恶霸垄断土地资源、残酷剥削农民的历史仍记忆犹新，谁敢把土地所有权再交给私人呢？谁能保证不出现新的地主恶霸呢？因此，国家对土地的垄断地位是不能动摇的。但是，传统体制下的土地公有、使用者一经政府批准就可以无偿、无限期使用土地的做法无法优化土地资源的配置，也不能适应改革开放的新形势，于是就有了将土地使用权与土地所有权进行分离、由国家将土地使用权有偿、有期限地转移给使用者使用的需要，香港的土地批租制度正好与这一需要不谋而合。
所以，我国的土地使用权制度是改革开放、社会转型的历史产物，它的利与弊、它的发展与消亡，皆因为它只属于这个特定的历史时期。
二、土地使用权与国家主权
国家土地使用权来源于国家土地所有权，国家土地所有权来源于国家主权。
土地乃天然而成，它本不属于任何人、或任何国家。因为有了人，需要在土地上定居和生活，才有了不同人群根据习惯、通过协商或甚至使用暴力争夺和划分土地的必要。这正如草原或丛林中的动物，需要通过使用暴力来取得和维护自己的地盘。在国家产生以后，国与国之间从未停止对土地的争夺，另一方面，国家在自己境内剥夺不同族群之间划分土地的权力，而把它交给统治者，由统治者决定其统治范围的土地的使用。这种一部分人在其所控制的范围内管理自己辖区事务的权力，现在被称作主权。
显然，“主权”二字并未回答权力的性质问题。只要足够强大，或看上去足以强大，能够足以慑服和统治一定范围的人群，便可能有主权，而不论这种权力是否得到拥护。所以，“主权”可以是神权，也可以是君权，也可以是民权。法学家的局限性在于他们不能决定或选择主权的性质，而只能在既定的权力框架和法律体制下工作。国家权力的性质从来就是社会各利益集团斗争和妥协的结果，而不是法学家们自由选择的产物，所以，法律之善恶绝非法学家之功过。“恶法亦法”与其说是法学家们对现实的无奈，还不如说是对自我使命的认知。
因此，土地所有形式为主权性质所决定，无论是“土地公有”还是“土地私有”均不是严格意义上的法律问题。法学家们要研究和解决的是“土地公有”或“土地私有”以后的各种法律关系，并为建立特定的法律关系而设计当事各方之权利与义务。
三、土地使用权出让合同的法律性质
理论界关于土地使用权出让合同的法律性质的主张大约有四种：
一是行政合同说，该说认为政府在出让合同中代表公共利益，出让合同是政府进行行政管理的一种体现，且出让合同还为行政机关保留了作为平等民事主体所不能享有的特别权力，如监督指导合同的实际履行、单方面变更合同的条款、有权认定受让方利用土地的行为是否违法并给予行政制裁等，因此，土地使用权出让合同是行政合同〖注：参见应松年：“行政合同不可忽视”，《法制日报》，1997年6月9日，第一版〗。
二是民事合同说，认为政府代表国家管理土地，是以民事主体身份参加合同关系，出让合同确定的是平等的民事主体之间的权利义务关系，因此，土地出让合同是民事合同〖注：参见王家福、黄明川著：《土地法的理论与实践》，人民日报出版社1991年版，第217页〗。
三是双重性说，认为政府在土地出让合同关系中既是行政管理者，又是土地所有者的代表人，既可以作为行政机关审查和批准用地人的用地申请，并核发土地使用证，又可以代表土地所有者与土地使用者签订土地使用权出让合同，约定双方的权利义务及各方违约的责任。政府的双重身份导致出让合同既有行政合同性质，又有民事合同性质〖注：参见王利明著：《物权法论》，中国政法大学出版社1997年版，第590－598页〗。
四是经济法律合同说，认为国家出让土地使用权的行为是经济法律行为，因为出让行为的一方主体是国家，出让行为的目的和完成过程均体现国家干预，贯彻国家意志，但出让行为又是有偿的，有经济合同的性质，且违反出让合同的责任是复合责任，即既有行政责任，又有经济责任，故国家出让土地的行为是经济法律行为〖注：参见朱谢群：“论国有土地使用权出让的法律性质”，《法律科学》1999年第2期，第106－110页〗。该说与双重性说近似，但因不是从国家在出让合同中的身份、而是从国家实施出让行为的性质入手立论，故独立成说。
关于出让合同的性质，笔者曾有专文加以分析，认为出让合同应为民事合同〖注：参见朱征夫著：《房地产项目公司的法律问题》，法律出版社2001年版，第59－61页〗。现试作进一步论述如下：
（1）合同内容 土地使用权出让合同是双方当事人的合意。政府代表国家作为合同中的出让人，用地人是合同中的受让人，只有双方意思表示一致，出让合同才能成立。政府虽在合同中表达国家意志，但国家意志在合同中仅仅是土地所有人的意志，对他方并不具有强制性。没有受让人的同意，国家的单方意志不能成立合同，也不能对他人产生约束力。
（2）合同主体 政府在出让合同中是以土地所有人的身份、或从法理上说是土地所有人的代表人的身份出现的，它是民事主体而非行政主体。由于土地所有人（或其代理人）与土地使用人在法律上的地位完全平等，政府与用地人在出让合同中并不存在行政命令和服从关系，因此，仅仅因为土地所有权是由政府行使，而简单地将其民事处分行为视为行政行为难以成立。双重行为或经济法律行为则略显武断〖注：参见邱纪成：“论土地使用权出让合同不是行政合同”，《现代法学》1995年第四期，第35页〗。
（3）价金的确定 土地使用权出让的方式已日趋商业性，出让金渐由市场确定。在法律规定的协议出让、招标出让和拍卖出让三种方式中，以往占主导地位的协议出让方式，已逐步让位于招标和拍卖方式。政府的行政管理
（4）合同的目的 土地使用权出让合同的目的在于设定不动产物权。受让人签订出让合同是为了在特定的土地上取得占有、使用和收益的权利。政府签订出让合同是为了使国家土地所有权的权能发生分离，由受让人在支付出让金的前提下，获得部分土地所有权权能，实现用益目的。所以，土地所有权出让合同不仅是民事合同，还是民事合同中的物权合同〖注：参见王利明主编：《中国物权法草稿建议稿及说明》，中国法制出版社2001年出版，第351－352页〗。
（5）适用的法律 法规规定以民法原则调整出让合同双方的权利义务关系。如《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第11条规定，土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。民法原则调整民事行为，法规既然规定以民法原则调整出让合同，显然是以法律形式明确出让合同为民事合同。
（6）合同中的行政权 政府监督、管理土地使用的权力不是源于约定，而是源于法定。不错，出让合同常常会将《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第17条的规定直接设定在合同条款中，即“未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节予以警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处理”，出让合同的此类条款容易使人误以为合同一方对另一方有行政权。实际上，出让合同即使没有类似条款，政府监督管理土地使用的权力仍然存在。由于该类条款既不是当事人意思一致的结果，又与出让合同中其他确定当事人权利义务的条款没有必然联系，故不能依据此类条款的规定来认识出让合同的性质。
此外，笔者至今对“行政合同”的提法甚为茫然。合同是平等和自愿的，行政是不平等、不自愿和具有一定 《土地使用权出让合同研究》
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一、土地使用权之渊源
现今世界各国之土地制度，大约可分为三种：以美国、日本和法国为代表的土地私有制度；以英国和英联邦国家为代表的土地公有、但所有权与使用权相分离的用地制度；以及以前苏联为代表的土地公有制度〖注：参见周珂：“论土地使用权出让制度与可持续发展战略”，《中国人民大学学报》，1999年第1期，第84页〗。香港在英国殖民期间采用英国的土地制度，由政府掌握土地资源，通过批租的方式把土地交给使用者使用。虽然目前英国的土地公有制已逐渐虚化，全国大部分土地已在事实上成为私有，但香港的土地批租制度仍沿用至今，并在我国实行土地有偿使用制度时为我国的立法者所借鉴，遂有今日之土地使用权出让制度。
中国在改革土地制度时为何不借鉴土地私有制、却单单借鉴土地批租制度？原因可谓复杂。中国自古就有“普天之下、莫非王土”的传统。不仅土地，就是臣民的身家性命，都可由皇上任意处分，虽有几千年的灿烂文明，却从未建立私有财产神圣不可侵犯的理念，故土地私有制在这块土地上没有生命力。加之，新中国是在几次土地革命的基础上产生的，土地公有制也是在“打土豪、分田地”、通过暴力无情剥夺地主的土地所有权的基础上建立的，实行土地有偿使用时，人们对解放前地主恶霸垄断土地资源、残酷剥削农民的历史仍记忆犹新，谁敢把土地所有权再交给私人呢？谁能保证不出现新的地主恶霸呢？因此，国家对土地的垄断地位是不能动摇的。但是，传统体制下的土地公有、使用者一经政府批准就可以无偿、无限期使用土地的做法无法优化土地资源的配置，也不能适应改革开放的新形势，于是就有了将土地使用权与土地所有权进行分离、由国家将土地使用权有偿、有期限地转移给使用者使用的需要，香港的土地批租制度正好与这一需要不谋而合。
所以，我国的土地使用权制度是改革开放、社会转型的历史产物，它的利与弊、它的发展与消亡，皆因为它只属于这个特定的历史时期。
二、土地使用权与国家主权
国家土地使用权来源于国家土地所有权，国家土地所有权来源于国家主权。
土地乃天然而成，它本不属于任何人、或任何国家。因为有了人，需要在土地上定居和生活，才有了不同人群根据习惯、通过协商或甚至使用暴力争夺和划分土地的必要。这正如草原或丛林中的动物，需要通过使用暴力来取得和维护自己的地盘。在国家产生以后，国与国之间从未停止对土地的争夺，另一方面，国家在自己境内剥夺不同族群之间划分土地的权力，而把它交给统治者，由统治者决定其统治范围的土地的使用。这种一部分人在其所控制的范围内管理自己辖区事务的权力，现在被称作主权。
显然，“主权”二字并未回答权力的性质问题。只要足够强大，或看上去足以强大，能够足以慑服和统治一定范围的人群，便可能有主权，而不论这种权力是否得到拥护。所以，“主权”可以是神权，也可以是君权，也可以是民权。法学家的局限性在于他们不能决定或选择主权的性质，而只能在既定的权力框架和法律体制下工作。国家权力的性质从来就是社会各利益集团斗争和妥协的结果，而不是法学家们自由选择的产物，所以，法律之善恶绝非法学家之功过。“恶法亦法”与其说是法学家们对现实的无奈，还不如说是对自我使命的认知。
因此，土地所有形式为主权性质所决定，无论是“土地公有”还是“土地私有”均不是严格意义上的法律问题。法学家们要研究和解决的是“土地公有”或“土地私有”以后的各种法律关系，并为建立特定的法律关系而设计当事各方之权利与义务。
三、土地使用权出让合同的法律性质
理论界关于土地使用权出让合同的法律性质的主张大约有四种：
一是行政合同说，该说认为政府在出让合同中代表公共利益，出让合同是政府进行行政管理的一种体现，且出让合同还为行政机关保留了作为平等民事主体所不能享有的特别权力，如监督指导合同的实际履行、单方面变更合同的条款、有权认定受让方利用土地的行为是否违法并给予行政制裁等，因此，土地使用权出让合同是行政合同〖注：参见应松年：“行政合同不可忽视”，《法制日报》，1997年6月9日，第一版〗。
二是民事合同说，认为政府代表国家管理土地，是以民事主体身份参加合同关系，出让合同确定的是平等的民事主体之间的权利义务关系，因此，土地出让合同是民事合同〖注：参见王家福、黄明川著：《土地法的理论与实践》，人民日报出版社1991年版，第217页〗。
三是双重性说，认为政府在土地出让合同关系中既是行政管理者，又是土地所有者的代表人，既可以作为行政机关审查和批准用地人的用地申请，并核发土地使用证，又可以代表土地所有者与土地使用者签订土地使用权出让合同，约定双方的权利义务及各方违约的责任。政府的双重身份导致出让合同既有行政合同性质，又有民事合同性质〖注：参见王利明著：《物权法论》，中国政法大学出版社1997年版，第590－598页〗。
四是经济法律合同说，认为国家出让土地使用权的行为是经济法律行为，因为出让行为的一方主体是国家，出让行为的目的和完成过程均体现国家干预，贯彻国家意志，但出让行为又是有偿的，有经济合同的性质，且违反出让合同的责任是复合责任，即既有行政责任，又有经济责任，故国家出让土地的行为是经济法律行为〖注：参见朱谢群：“论国有土地使用权出让的法律性质”，《法律科学》1999年第2期，第106－110页〗。该说与双重性说近似，但因不是从国家在出让合同中的身份、而是从国家实施出让行为的性质入手立论，故独立成说。
关于出让合同的性质，笔者曾有专文加以分析，认为出让合同应为民事合同〖注：参见朱征夫著：《房地产项目公司的法律问题》，法律出版社2001年版，第59－61页〗。现试作进一步论述如下：
（1）合同内容 土地使用权出让合同是双方当事人的合意。政府代表国家作为合同中的出让人，用地人是合同中的受让人，只有双方意思表示一致，出让合同才能成立。政府虽在合同中表达国家意志，但国家意志在合同中仅仅是土地所有人的意志，对他方并不具有强制性。没有受让人的同意，国家的单方意志不能成立合同，也不能对他人产生约束力。
（2）合同主体 政府在出让合同中是以土地所有人的身份、或从法理上说是土地所有人的代表人的身份出现的，它是民事主体而非行政主体。由于土地所有人（或其代理人）与土地使用人在法律上的地位完全平等，政府与用地人在出让合同中并不存在行政命令和服从关系，因此，仅仅因为土地所有权是由政府行使，而简单地将其民事处分行为视为行政行为难以成立。双重行为或经济法律行为则略显武断〖注：参见邱纪成：“论土地使用权出让合同不是行政合同”，《现代法学》1995年第四期，第35页〗。
（3）价金的确定 土地使用权出让的方式已日趋商业性，出让金渐由市场确定。在法律规定的协议出让、招标出让和拍卖出让三种方式中，以往占主导地位的协议出让方式，已逐步让位于招标和拍卖方式。政府的行政管理
职能主要体现在对一定时期内土地投放总量的控制和土地使用权出让以后对用地人使用土地的监督。出让土地使用权的过程尽量按商业规则运作，因此，出让金的多寡由市场决定，而不是政府部门通过行政命令决定。
（4）合同的目的 土地使用权出让合同的目的在于设定不动产物权。受让人签订出让合同是为了在特定的土地上取得占有、使用和收益的权利。政府签订出让合同是为了使国家土地所有权的权能发生分离，由受让人在支付出让金的前提下，获得部分土地所有权权能，实现用益目的。所以，土地所有权出让合同不仅是民事合同，还是民事合同中的物权合同〖注：参见王利明主编：《中国物权法草稿建议稿及说明》，中国法制出版社2001年出版，第351－352页〗。
（5）适用的法律 法规规定以民法原则调整出让合同双方的权利义务关系。如《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第11条规定，土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。民法原则调整民事行为，法规既然规定以民法原则调整出让合同，显然是以法律形式明确出让合同为民事合同。
（6）合同中的行政权 政府监督、管理土地使用的权力不是源于约定，而是源于法定。不错，出让合同常常会将《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第17条的规定直接设定在合同条款中，即“未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节予以警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处理”，出让合同的此类条款容易使人误以为合同一方对另一方有行政权。实际上，出让合同即使没有类似条款，政府监督管理土地使用的权力仍然存在。由于该类条款既不是当事人意思一致的结果，又与出让合同中其他确定当事人权利义务的条款没有必然联系，故不能依据此类条款的规定来认识出让合同的性质。
此外，笔者至今对“行政合同”的提法甚为茫然。合同是平等和自愿的，行政是不平等、不自愿和具有一定 《土地使用权出让合同研究》
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