《劳动合同法》的地方立法资源评述
三、违约金和赔偿金条款
关于劳动合同的违约金或赔偿金条款，由于签订劳动合同时对违反劳动合同所造成的损失难以预计、劳动者的赔偿能力极为有限、实行法定赔偿标准、赔偿金支付受工资支付规则限制等原因，有些国家在立法中规定劳动合同不得约定违约金或赔偿金数额。[2]我国《劳动法》第19条将违约责任列为必备条款，但对如何约定违约责任，包括是否可以约定违约金或赔偿金条款、违约金或赔偿金数额，则无明确规定。
地方立法对违约金或赔偿金条款已作限制性规定。主要有：（1）对可以约定违约金的情形进行限制。如《上海市劳动合同条例》第17条规定，劳动合同对劳动者的违约行为设定违约金的，仅限于违反服务期约定和违反保守商业秘密约定的情形。在《浙江省劳动合同办法》第16条中还增加了一项“法律、法规、规章规定可以设定违约金的其他情形”。（2）对违约金的数额进行限制。如《北京市劳动合同规定》第19条规定，劳动者向用人单位支付的违约金最多不得超过本人解除劳动合同前12个月的工资总额，但劳动者与用人单位协商一致解除劳动合同的除外。《上海市劳动合同条例》第17条规定，违约金数额应当遵循公平、合理的原则约定。（3）规定赔偿金的标准。如《广州市劳动合同管理规定》第37条规定，劳动合同当事人一方因过错不履行劳动合同而给对方造成经济损失的，赔偿金一般不得超过违反劳动合同时上年度广州市职工平均工资的两倍；但属教育培训、商业秘密等方面的损失赔偿除外。
现行地方立法的不足主要在于：（1）未明确规定赔偿金和违约金的关系。即违约金和赔偿金可否同时适用的问题不明确。（2）未确定赔偿责任因劳动合同主体不同而适用不同的原则。对劳动者应当适用合理赔偿的原则，立法对赔偿金数额的限制应当针对劳动者，而不是用人单位；用人单位则应当适用全额赔偿原则。（3）未规定违约金与经济补偿的关系。依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定，用人单位违反劳动合同提前解除劳动合同的，经济补偿和违约赔偿可以并存。而经济补偿和违约金可否并存则不明确。（4）未对约定的服务期的条件和期限作出规定。（5）允许约定违约金和赔偿金的法定条件不完整。
笔者认为，制定《劳动合同法》应当考虑：（1）对约定劳动者的违约金和赔偿金数额的限制。主要有：①劳动合同只可就没有法定赔偿标准而损失额可以预计的赔偿金，约定其数额；对已有法定标准的，约定的赔偿金数额不得高于此标准。②劳动合同约定劳动者的赔偿金数额，应当符合合理赔偿原则，不能超过劳动者的一般承受能力。③由于违约金在违反劳动合同但未造成损失的情况下具有惩罚性，因而对劳动者的违约金数额应当实行法定标准。（2）对允许约定劳动者违约金的情形作明确限定。应只限于以下情形：①违反服务期的约定；②违反保守商业秘密的约定。（3）关于劳动者服务期的约定应予以限制。因为服务期的约定是劳动者承担违约责任的法定前提条件，即劳动者即使依法定程序预告解除劳动合同，也不能免责。所以，立法对服务期的约定应加以限制。主要有：①约定情形的限制。一般情况下只可约定劳动合同期限而不得特别约定服务期，除非劳动者在劳动合同订立或履行期间享受特殊待遇，如用人单位出资培训、额外给付安家费、赠送住房等。②服务期限的限制。应当对服务期限设计一个法定最高标准，即不能超过5年。因为服务期过长，既不利于人力资源的自由流动，又对劳动者不公平。尽管用人单位出资培训，劳动者也为学习付出了时间、精力等代价，对于所学的知识和技能也有支配权，用人单位无权以过长的服务期来限制其权利行使。（4）规定赔偿金、违约金、经济补偿金的关系。经济补偿不属于违约责任，因而可以与违约金、赔偿金并用。至于违约金与赔偿金关系，宜参照《合同法》作出规定。
四、劳动合同的形式
各国劳动立法对劳动合同形式的规定，可归纳为三种模式：（1）允许一般劳动合同采用口头形式，只要求特定劳动合同采用书面形式。（2）劳动合同一般要求采用书面形式，但允许在特殊情况下采用口头形式。（3）要求所有劳动合同都采用书面形式。这三种模式的本质区别在于当事人选择合同形式的自由度不同。
我国《劳动法》虽然采用了上述第（3）种模式，但实践中存在着大量的非书面合同形式的劳动关系，被确认为无效者则不多见。这表明立法上限制劳动关系当事人对合同形式的选择，并未起到实际效果。其原因主要在于：（1）确认大量非书面劳动合同无效的成本过高。（2）确认非书面劳动合同无效对劳动者并不一定有利，因为劳动合同被确认无效，对劳动者来说就意味着失业。既然如此，在立法上可适当放松对劳动合同形式的限制。
《上海市劳动合同条例》采用的是上述第（2）种模式，在规定劳动合同一般应采用书面形式的同时，还对非全日制劳动合同作了特别规定，既可以采用书面形式，也可以采用其他形式；劳动合同当事人一方提出用书面形式的，应当采用书面形式。这虽然突破了《劳动法》关于劳动合同形式单一性的规定，但是，这种模式仍以书面形式为主，未能解决我国实践中存在大量非书面劳动合同而又未能确认其无效的问题，对于全日制劳动关系当事人而言，仍然没有选择劳动合同形式的自由。因而相对于《劳动法》来说，并无根本性区别。
笔者认为，我国劳动合同立法可考虑采用第（1）种模式，对一般劳动合同允许当事人选择口头或书面形式，当事人一方提出采用书面形式的，应当采用书面形式；而对于特定劳动合同，则必须采用书面形式。理由如下：（1）我国非书面形式的劳动合同在实践中大量存在，承认其合法性也就是扩大对劳动者的保护范围。（2）扩大当事人对劳动合同形式选择的自由度，可降低监督成本。（3）允许劳动合同采用口头形式，如果
有相应的配套措施，并不一定会带来大量口头劳动合同的存在和不利于保护劳动者的后果。《劳动法》规定书面形式为唯一合法形式的目的是为了减少劳动纠纷的产生以及纠纷产生之后书面合同能起到有效证据的作用。多数人担心口头形式的劳动合同很难达到这种效果，从而不利于劳动者的保护。其实不然，举证责任的特殊设计完全可以解决这个问题，并且可促使用人主体积极选择书面形式订立劳动合同。例如，在涉及非书面形式的劳动合同纠纷中，对于劳动者的权益，劳动者对就其权益提出的主张不负举证责任，如果用人主体提不出有效证据来反驳这种主张，就应当支持劳动者的主张。如果这样，用人主体利用口头劳动合同来谋取更多利益的企图就难以得逞。
此外，应参照《合同法》对劳动合同的书面合同形式作进一步的说明。例如：（1）将书面形式解释为合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。（2）对用人主体提出的格式劳动合同，如果其条款有歧义，就应当作出有利于劳动者的解释。
五、劳动合同的无效
《浙江省劳动合同办法》第18条、《山东省劳动合同条例》第12条、《上海市劳动合同条例》第20条、《北京市劳动合同规定》第22条等对劳动合同无效的规定较之《劳动法》的规定，主要有两点不同：（1）增加了劳动合同无效的情形。如北京市增加了内容显失公平以及有关劳动报酬和劳动条件等标准低于集体合同规定的情形。（2）规定了劳动合同无效后果的特殊性。即注意到了劳动力支出后的不可回收性，规定劳动合同被确认为无效前劳动者已履行劳动给付义务的，用人主体应当提供相应的劳动报酬等待遇。
《《劳动合同法》的地方立法资源评述(第2页)》
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