《劳动合同法》的地方立法资源评述

　　但与《合同法》关于合同无效的规定相比，仍存在不足。目前无论是《劳动法》还是地方立法都只规定劳动合同无效，而未规定劳动合同可撤销或变更的情形，即一旦劳动合同被确认无效，从订立之时起，就没有法律约束力。这种规定和《民法通则》及已经废止的《经济合同法》的相关规定基本一致。《合同法》则对此作了修正，即一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同，未损害国家利益的，另一方当事人可选择变更或撤销合同。变更权和撤销权的赋予，使受害方占主动地位，有利于受害者权利的保护。劳动合同立法也应当引入这种规定。因为劳动者在订立合同时处于相对弱势，尤其在就业竞争激烈的情况下，如果一律认为在此种情形下订立的劳动合同自订立时起无效，用人主体极易通过主张劳动合同无效，来逃避其依据合同应承担的用工义务，而劳动者则会顾虑因主张权利而失业，不愿提起劳动仲裁或诉讼。反之，此种情形下赋予劳动者以变更权或撤销权，让劳动者自由选择，便可消除劳动者主张权利的后顾之忧。同理，变更权或撤销权的确立也有利于保护用人主体作为受害者时的权利。

　　结合《合同法》及地方劳动合同立法的有关规定，笔者认为，《劳动合同法》可对劳动合同无效及可变更或撤销的情形作以下设计：（1）劳动合同无效的情形有：①一方以欺诈、胁迫的手段订立劳动合同，损害国家利益的；②恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；③以合法形式掩盖非法目的的；④损害社会公共利益的；⑤违反法律、法规、规章及集体合同的强行性规定的。（2）当事人一方有权请求劳动仲裁机构或法院变更或撤销劳动合同的情形有：①因重大误解订立的；②在订立劳动合同时显失公平的；③一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立劳动合同，但未损害国家利益的。当事人请求变更的，劳动仲裁机构或法院不得撤销。其劳动合同无效或撤销的法律后果可借鉴《劳动法》及地方劳动合同立法的已有规定。变更权及撤销权的消灭可借鉴《民事通则》、《合同法》的有关规定。

　　六、主体变动对劳动合同的影响

　　在企业改革和产业结构调整的实践中，用人主体变动呈现出多种情形，这必然给劳动合同的运行带来重大的影响。而《劳动法》除了在第26条规定订立合同时所依据的客观情况发生重大变化致使原合同无法履行，而当事人不能就变更合同达成协议，用人单位可以预告解除外，未作更多规定。综合《北京市劳动合同规定》第27条，《上海市劳动合同条例》第24条，《浙江省劳动合同办法》第22条，《山东省劳动合同条例》第13、19条，《宁波市劳动合同条例》第20、22条的规定，用人主体变动可归纳为如下几类情形：（1）原主体消灭，无新主体产生，如破产、解散、关闭、被撤销、拍卖等；（2）原主体消灭，新主体产生，如合并、分立、兼并等；（3）原主体未消灭，但相关因素发生变化：①法律属性变化，如合资、转制等；②经营状况变化，如转产、重大技术改造、经营方式变化、跨地搬迁等；③主体名称、法定代表人、负责人变更。

　　有的地方立法还从另外角度对用人主体变动的情形作出分类，例如：（1）《浙江省劳动合同办法》第22条分为经营方式变化和资产性质变化；（2）《山东省劳动合同条例》第19条将资产性质化和经营方式变化又分为主体资格改变和未改变两类情形；（3）《宁波市劳动合同条例》第20条将劳动合同订立时所依据的客观情况发生变化分为约定岗位消失和未消失两类情形。

　　地方立法根据用人主体变动情形的不同类别，分别规定了相应的法律后果：（1）原主体消灭而无新主体产生的法律后果。如果被消灭主体的资产有受让主体，就可能发生劳动者全部或部分被资产受让主体接受的情形，对此，《宁波市劳动合同条例》第22条规定了两种情形：一是全部或部分劳动者被其他用人单位接受，劳动者愿意与接受单位建立劳动关系。原用人单位、接受单位、劳动者三方必须签订接收协议；接受单位可以依据接收协议与劳动者重新订立劳动合同；接收协议必须对劳动者在原用人单位的工龄作出处理，约定劳动者在原用人单位的工龄不计算为接收单位连续工龄的，原用人单位应当发给经济补偿金。二是劳动者未被其他单位接收或者劳动者不愿和接收单位签订劳动合同，原用人单位可以与其解除劳动合同，并按规定发给经济补偿金。（2）原主体消灭而新主体产生的法律后果。《北京市劳动合同规定》第27条和《浙江省劳动合同办法》第22条规定，原劳动合同由继承权利义务的用人单位继续履行，用人单位变更名称的，劳动合同还应当变更用人单位名称。《上海市劳动合同条例》第24条还增加规定了一种后果，即当事人可以协议变更或解除劳动合同，但当事人另有约定的从其约定。《浙江省劳动合同办法》第22条还进一步规定，资产性质发生变化后新成立的用人单位与劳动者协议变更劳动合同的，应按照有关法律规定支付相应的经济补偿金。（3）原主体未消灭但相关因素发生变化的法律后果。《浙江省劳动合同办法》第22条规定，经营方式发生变化，劳动合同应当继续履行。《山东省劳动合同条例》第13条规定，劳动合同履行期间，用人单位变更名称、法定代表人、负责人的，不影响劳动合同的履行；第19条规定，用人单位资产性质或经营方式发生变化，主体资格改变的，变更后的用人单位可以与劳动者协议变更或者重新订立劳动合同，变更或者重新订立的劳动合同期限不得少于原劳动合同未履行的期限。《宁波市劳动合同条例》第20条第3款规定，企业转（改）制、跨地搬迁、转产或者进行重大技术改造，致

使劳动合同确定的生产、工作岗位消失，当事人就劳动合同变更未达成协议的，用人单位可以预告解除劳动合同；达成劳动合同变更协议的，劳动者在本单位的工作年限应当连续计算。此外，《上海市劳动合同条例》第25条和《浙江省劳动合同办法》第20条还规定了签约用人单位和实际用人单位不一致的法律后果，即签约用人单位可以与实际用人单位约定，由实际用人单位承担或部分承担对劳动者的义务；实际用人单位未按约定承担对劳动者的义务，签约用人单位应当承担对劳动者的义务。

　　上述比较表明，各地立法互有长短。应当综合吸收各地方立法的优点，在《劳动合同法》中对用人主体变动的法律后果作出具体规定。其中应注意以下问题：（1）用人主体变动的分类。有的分类不够周延，如北京、上海的立法只有合并、分立两种情形；有的对分类不够清晰，如浙江、山东的立法中所规定的“资产性质变化”，应包括哪些具体情形则不明确；不同地方立法所采取的分类标准不一致，如主体资格是否变化、资产性质是否变化、约定岗位是否消失等。鉴于此，应当就主体变动的类型，作出统一、规范、尽可能周延的规定。（2）合同继承、变更、解除的顺序选择。用人主体变动后，对原劳动合同的处理有继承、变更、解除三种方式，鉴于我国就业压力巨大、国有企业改革遗留问题多、劳动者承受力有限等因素，应当遵循劳动者随着生产资料、工作岗位的转移而转移的原则，按照“继承-变更-解除”的顺序进行选择，尽可能减少失业情形的发生。（3）新旧合同的衔接。在继承和变更的情形中，新旧合同的衔接，除了在继承和变更用人单位名称、法定代表人、负责人的情形中强调用人单位继续履行原劳动合同所规定义务外，还要特别注意工龄处理和经济补偿金的问题，例如，浙江省立法规定，资产性质发生变化后，新成立的用人单位与劳动者协议变更劳动合同的，应按有关法律的规定支付相应的经济补偿金。又如，宁波市立法规定，协议变更劳动合同的，劳动者在本单位的工作年限应当连续计算；用人单位发生变更的，原单位、接收单位、劳动者三方签订的接收协议应当对劳动者在原单位的工龄作出处理，其中，协议约定劳动者在原单位工龄不计算为接受单位连续工龄的，原单位应当支付经济补偿金。

　　七、劳动合同的解除

　　（一）用人主体即时解除权与内部劳动规则

　　《劳动法》第25条规定，劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度（以下简称规章制度）的，用人单位可以解除劳动合同，但对劳动纪律和规章制度的有效要件未作规定。这就给用人单位利用其单方制定的劳动纪律和规章制度滥用即时解除权开了方便之门。对此有的地方立法有所关注。《北京市劳动合同规定》第30条第2款在复述《劳动法》第2

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