《劳动合同法》的地方立法资源评述
笔者认为，《劳动合同法》应当就用人主体因劳动者严重违反劳动纪律和规章制度而解除劳动合同的问题作出具体规定。其中，特别应当规定以下问题：（1）用人主体以劳动者严重违纪违章而解除劳动合同所依据的纪律和规章制度，应当只限于劳动纪律和作为劳动规则的用人主体规章制度，将此统称为“内部劳动规则”更为准确和科学。因为劳动法所规范的范围应当只限于劳动过程中的行为，政治、非职业道德、计划生育等与劳动过程无关的问题不应当纳入其中，劳动者在劳动法中的守纪（章）义务应当只限于遵守内部劳动规则。（2）凡职工人数达到一定界限的用人主体都应当依法制定内部劳动规则，并规定未制定和未依法制定内部劳动规则的法律后果。而《劳动法》只规定了未依法制定内部劳动规则的法律后果，而未规定未制定内部劳动规则的法律后果。[3] （3）内部劳动规则的有效要件，其中应当包括：①主体要件，即能够制定内部劳动规则的主体应当只限于法律法规和用人主体内部最高效力文件（如公司章程）授权其制定内部劳动规则的单位行政机构；②内容要件，即内部劳动规则的内容应当不违反法律法规和集体合同的规定；③程序要件，即在制定内部劳动规则的程序中应当包括职工参与、公示和劳动行政部门备案三个环节。[4] （4）内部劳动规则内容所必备的事项，应当在立法中有明确的列举，对某些重要内容还有必要作出示范性的纲要式规定，或者授权特定机关制定示范文本，同时，赋予用人主体以确定内部劳动规则具体内容的自主权。（5）职工和用人单位都必须遵守内部劳动规则，并且对违反内部劳动规则的处罚规则作出原则性和基准性规定。由于用人主体对违纪违章者即时解除劳动合同必须以违纪违章程度达到严重为条件，所以，对严重违纪违章的标准应当在立法中作出原则性、基准性的规定，并要求用人主体依此标准在内部劳动规则中作出尽可能具体的规定。（6）以劳动者严重违纪违章为由解除劳动合同，应当遵循一事不二罚和超过追究时限不罚的原则。
（二）劳动者预告解除权的限制
《劳动法》第31条规定，劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位。这赋予了劳动者解除劳动合同的极大自由，促进了劳动力的自由流动，有利于劳动力资源的市场配置。但这条规定不利于劳动关系的稳定，甚至影响用人主体培训职工的积极性。针对此问题，现行有权解释[5]中规定：劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，解除劳动合同，无需征得用人单位同意。但由于劳动者违法或违反劳动合同有关约定解除劳动合同给用人单位造成经济损失的，应该根据法律、法规、规章的有关规定和劳动合同的约定承担赔偿责任。这里的问题在于，符合《劳动法》第31条的劳动合同解除既然是合法解除，就不应承担违约责任，但上述有权解释中却认为这种解除有可能出现违法和违约，而未具体规定其违法、违约的情形。
针对这种不足，有的地方立法作了补充规定。《北京市劳动合同规定》第34条、《浙江省劳动合同办法》第28条对劳动者的预告解除权除了《劳动法》第31条规定的30日预告期外，还规定了劳动合同可约定预告期，并规定劳动者给用人单位造成经济损失尚未处理完毕或者未按照劳动合同约定承担违约责任的，不得行使预告解除权。这种规定的问题在于：（1）允许约定预告期，但未作限制性规定。依劳动合同约定的劳动者利益不得低于法定标准的原理，约定预告期不应当超过30日的法定预告期。（2）以劳动者给用人单位造成经济损失尚未处理完毕或者未按照劳动合同约定承担违约责任为由，排斥劳动者行使预告解除权，但对这种“排斥”未作限制性规定。这就给用人单位滥用这种“排斥”提供了空间，实际上是以“留置”劳动者的方式来保证劳动者承担赔偿责任和违约责任，与劳动法保障劳动者自由流动的精神相悖。
《上海市劳动合同条例》第17条对劳动者依《劳
动法》第31条预告解除劳动合同可能出现的违约情形列举规定了两种，即违反服务期约定和违反保守商业秘密约定，但未将这两种违约情形作为不得行使预告解除权的条件。该条的可取之处在于：（1）区分了两种劳动合同期限。一种是一般期限，即未给劳动者附加特殊待遇的劳动合同期限；另一种是特殊劳动合同期限，即与给劳动者附加特殊待遇相对应的服务期，这种期限符合权利义务相一致的精神。《劳动法》第31条表明，一般劳动合同期限对劳动者几乎没有约束力，劳动者只要提前30日书面预告解除，就不能认为是违法和违约解除。而特殊劳动合同期限对劳动者则有约束力，劳动者违反这种期限解除劳动合同，就构成违约解除。（2）预告解除劳动合同与承担违约责任并存。即承担违反服务期约定和保密约定的责任，并不排斥行使预告解除权，这既尊重了《劳动法》第31条所体现的保障劳动者辞职自由和劳动力自由流动的精神，又使用人主体的合法权益得到了必要的保护。
基于上述比较，笔者认为，在《劳动合同法》中应当坚持以下几点：（1）贯彻《劳动法》第31条的立法本意，不得附加任何理由限制劳动者依据该条行使预告解除权。（2）区分劳动者预告解除合同与违法违约行为的界限，明确依据该条规定解除劳动合同是合法解除而不是违法违约行为。（3）对与劳动者预告解除相关联的违法违约行为作明确的列举规定，以防止用人主体任意以劳动者违法违约为由给劳动者行使预告解除权设置障碍。（4）即使劳动者因违法违约而应当承担责任，也不得以此对劳动者合法的预告解除权进行抗辩，即承担违法和违约责任与预告解除合同互不排斥。
八、劳动合同的连带责任
《劳动法》第99条规定，用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者（以下简称招用在职劳动者），对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发[1995]223号）第6条将这种赔偿责任进一步表述为，除该劳动者承担直接赔偿责任外，该用人单位应当承担连带赔偿责任，且其连带赔偿的份额应不低于对原用人单位造成经济损失总额的70%；并且还将赔偿范围限定为对生产、经营和工作造成的直接经济损失，以及因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失（这种损失按《反不正当竞争法》第20条的规定执行）。上述规定的不足在于：（1）新用人单位承担连带赔偿责任的要件中只有招用行为、经济损失和因果关系三种，而未考虑到新用人单位有无过错的因素，这对无过错的新用人单位有失公正。（2）遗漏了不正当争夺人才的另一种形式，即新用人单位参与劳动者违法违约解除与原用人单位的劳动合同，给原用人单位造成经济损失。对这种情形也有必要追究新用人单位的连带赔偿责任。（3）没有规定新用人单位连带赔偿责任的免责条件。这与现实情况的复杂多样性不符。（4）将赔偿范围仅限于对生产、经营和工作造成的直接经济损失和因获取商业秘密造成的损失，显得不够周延，例如，因违反服务期的约定所造成的经济损失，就未包括其中。（5）劳部发[1995]223号文件中，“劳动者承担直接赔偿责任”的表述欠科学，一是该表述与“用人单位承担连带赔偿责任”的表述不对应，容易使人将“用人单位承担连带赔偿责任”理解为“间接承担赔偿责任”，即先由劳动者赔偿，劳动者不能赔偿时再由用人单位赔偿。而这与连带赔偿责任的原意不符。连带赔偿责任的承担无既定的先后顺序之分，权利人可请求任一责任人先行赔偿。二是该表述与赔偿范围中列举的“对生产、经营和工作造成的直接经济损失”出现在同一条文中，容易使人将“直接赔偿责任”误解为“赔偿直接经济损失”。
部分地方立法弥补了上述不足。如《浙江省劳动合同办法》第40条将招用在职劳动者是由劳
《《劳动合同法》的地方立法资源评述(第4页)》
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