商品房多重买卖的法律评价——兼论《关于审理商品房合同适用法律若干问题意见的解释》第8.9.10条
权能。该条是对物权行为无因性理论的直接否定，不是从注重保护后买受人的利益，进而保护实际交易的流通效率与安全考虑；而是从意思自治和诚实信用的基本价值出发，着意保护先买受人利益和正常的交易秩序。对出卖人与后买受人违背诚实信誉的行为科以了宣告合同无效这一最严厉的处罚，并辅之以不超过已付购房款一倍的惩罚性赔偿责任，体现了司法者明确的价值取向。
应该说《解释》第10条对“恶意串通”的注解较为模糊，实践操作有一定的困惑。“恶意串通”标准的掌握是实践中亟待解决的问题。笔者以为“恶意串通”应作合理的扩张性解释，不仅包括明显的双方恶意通谋，损害第三人利益的情形，亦包括出卖人与后买受人均有恶意，但未共谋的状态。在双方未共谋的情况下，虽无意思联络，但双方的过错及恶意不容回避，而且这种过错通过房屋买卖合同这一载体客观结合后，就会对先买受人带来损害。从保护善意先买受人的立场出发，应承认该行为亦是“恶意串通”的一种客观表现形式。“恶意串通”既是主观语境中的概念，又现之于客观领域。就主观而言，若后买受人明知前位买卖合同的存在，并预见到后位买卖合同的订立会对先买受人利益带来损害，仍与出卖人合谋订立新约，其主观为恶意不言自明。就客观而言，意味着某种串通行为，强调当事人实施具体行为的恶意通谋性。这种串通行为不但包括积极的串通，也包括默示的串通，或是心照不宣，或是后买受人引诱出卖人一物数卖等。［11］在相当多的情况中，因出卖人仍为物权登记中的所有权人，后买受人在知晓前位买卖合同存在的前提下，能否以物权登记的公示公信效力为证明其主观善意的抗辩理由。一种观点认为，物权登记的公信力是确定的，既然物权登记中出卖人为所有人，便有占有、支配、使用、处分的权能，即便后受让人知道该房屋已卖于他人，也应推定其是无过失的，仍可以公示公信为由对抗先买受人；另一种观点认为，受让人明知或应知前位买卖合同的存在而买受该房屋，主观上有过失，已有违善意，与诚信原则相悖，不应受到法律保护。笔者赞同第二种观点，原因在于：1?第一种观点对公示公信原则的理解流于形式，显得僵化、偏颇。公示公信原则的指向是对信赖利益的保护，既然后受让人知情，就无信赖利益可言，法律自无保护之必要。2?从所有权属登记公示公信到后买受人善意的逻辑推理过程是一种法律上的推定。对于推定，只要充分举证予以驳斥，使其失去立论的理论根源，是可以推翻的。因此，只要有证据证明后买受人知情，则主观为善意的推定将不能成立。
4.商品房多重买卖责任形式之扩展
囿于传统民法理论中的合同相对性原则，前买受人对主观有恶意的后买受人缺乏主张权利的途径。但后买受人的过错实不可忽略，试想若仅由出卖人承担责任，似对后买受人有放纵之嫌，不能达致衡平各方利益之效。更为重要的是，在出卖人欠缺偿付能力的情况，前买受人的权利往往难以得到真正的保护。因此有必要在《解释》之外探讨主观为恶意的后买受人对前买受人承担责任的形式。台湾民法认为后买受人与出卖人合谋订立买卖契约，受让标的物之所有权，系出于“故意以背于善良风俗之方法加损害”于前买受人者，应负侵权行为损害赔偿责任。［12］依我国民法传统观点，侵权行为的对象仅限于绝对权。债权乃相对权，能否作为侵权行为的侵害对象，素来争议颇多。我国学界在充分认识到侵害债权制度在有效弥补合同请求权之不足，保障债权人利益及实现交易安全与秩序方面的重要价值后，已对其趋于认可。
拙见以为，在多重买卖中，后买受人明知前买受人的存在，而又与出卖人订约，主观上存在恶意，客观造成了出卖人的履行不能或是加害给付，已构成了第三人侵害债权行为。所谓第三人侵害债权，即合同关系以外的第三人由于主观上的过错而实施了侵害债权的行为，致使债权不能实现或不能全部实现。后买受人侵害先买受人债权，会损害先买受人对合同标的物的期待利益，亦可能增加其额外支出，故后买受人的赔偿范围应在期待利益和所受损害范围之内，并应受到可预见性原则的制约。
在后买受人侵害债权承担责任的方式上，应分情况而论。在后买受人与出卖人存在明显的恶意通谋，直接以损害先买受人利益为订约目的的情况下，后买受人应与出卖人承担连带责任。连带责任一般基于共同原因则产生，如合同约定或是共同侵权，后买受人的侵权行为与出卖人的违约行为并非出于共同原因，就此而言似不应适用连带责任。但连带责任的另一大特征是行为人的共同过错，这种共同过错使行为人的行为构成了一个整体。出卖人与后买受人的恶意通谋，明显具有共同的意思联络及过错，正是这种共同过错使他们应对先买受人承担连带责任。因此共同过错才是出卖人与后买受人负连带责任的基础，若二者均有过错，但无共同过错，同不应负连带责任。［13］在出卖人与后买受人无意思联络和共同过错，但均有偶合过错的情况下，如后买受人引诱出卖人一物数卖，出卖人本可拒绝，但仍受其引诱将房屋再卖或后买受人以明示、默示方式认
三、后语
商品房买卖是涉及民生民息的重要交易行为，法律无处不在保护买受人生存利益与促进建筑业健康发展之间寻求平衡。然生存利益重于生产利益，诚信守约的善良风俗决定了法律必对一物数卖行为予以否定评价。《解释》正是基于此，方对前买受人给予特别的法律保护，既是诚实信用原则的践行，更是着眼于维护交易安全的本意。解释制定者在《解释》中关于物权变动理论的创制，对物权无因性原则的评价，关于惩罚性赔偿的重新诠释，具有相当的积极意义。司法实践期待酝酿中的《民法典》能在整合物权理论及应对中国现实生活需求的基础上，构建更为完备的物权变动体系，全面保护各类市场主体的民事权益。
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应该说《解释》第10条对“恶意串通”的注解较为模糊，实践操作有一定的困惑。“恶意串通”标准的掌握是实践中亟待解决的问题。笔者以为“恶意串通”应作合理的扩张性解释，不仅包括明显的双方恶意通谋，损害第三人利益的情形，亦包括出卖人与后买受人均有恶意，但未共谋的状态。在双方未共谋的情况下，虽无意思联络，但双方的过错及恶意不容回避，而且这种过错通过房屋买卖合同这一载体客观结合后，就会对先买受人带来损害。从保护善意先买受人的立场出发，应承认该行为亦是“恶意串通”的一种客观表现形式。“恶意串通”既是主观语境中的概念，又现之于客观领域。就主观而言，若后买受人明知前位买卖合同的存在，并预见到后位买卖合同的订立会对先买受人利益带来损害，仍与出卖人合谋订立新约，其主观为恶意不言自明。就客观而言，意味着某种串通行为，强调当事人实施具体行为的恶意通谋性。这种串通行为不但包括积极的串通，也包括默示的串通，或是心照不宣，或是后买受人引诱出卖人一物数卖等。［11］在相当多的情况中，因出卖人仍为物权登记中的所有权人，后买受人在知晓前位买卖合同存在的前提下，能否以物权登记的公示公信效力为证明其主观善意的抗辩理由。一种观点认为，物权登记的公信力是确定的，既然物权登记中出卖人为所有人，便有占有、支配、使用、处分的权能，即便后受让人知道该房屋已卖于他人，也应推定其是无过失的，仍可以公示公信为由对抗先买受人；另一种观点认为，受让人明知或应知前位买卖合同的存在而买受该房屋，主观上有过失，已有违善意，与诚信原则相悖，不应受到法律保护。笔者赞同第二种观点，原因在于：1?第一种观点对公示公信原则的理解流于形式，显得僵化、偏颇。公示公信原则的指向是对信赖利益的保护，既然后受让人知情，就无信赖利益可言，法律自无保护之必要。2?从所有权属登记公示公信到后买受人善意的逻辑推理过程是一种法律上的推定。对于推定，只要充分举证予以驳斥，使其失去立论的理论根源，是可以推翻的。因此，只要有证据证明后买受人知情，则主观为善意的推定将不能成立。
4.商品房多重买卖责任形式之扩展
囿于传统民法理论中的合同相对性原则，前买受人对主观有恶意的后买受人缺乏主张权利的途径。但后买受人的过错实不可忽略，试想若仅由出卖人承担责任，似对后买受人有放纵之嫌，不能达致衡平各方利益之效。更为重要的是，在出卖人欠缺偿付能力的情况，前买受人的权利往往难以得到真正的保护。因此有必要在《解释》之外探讨主观为恶意的后买受人对前买受人承担责任的形式。台湾民法认为后买受人与出卖人合谋订立买卖契约，受让标的物之所有权，系出于“故意以背于善良风俗之方法加损害”于前买受人者，应负侵权行为损害赔偿责任。［12］依我国民法传统观点，侵权行为的对象仅限于绝对权。债权乃相对权，能否作为侵权行为的侵害对象，素来争议颇多。我国学界在充分认识到侵害债权制度在有效弥补合同请求权之不足，保障债权人利益及实现交易安全与秩序方面的重要价值后，已对其趋于认可。
拙见以为，在多重买卖中，后买受人明知前买受人的存在，而又与出卖人订约，主观上存在恶意，客观造成了出卖人的履行不能或是加害给付，已构成了第三人侵害债权行为。所谓第三人侵害债权，即合同关系以外的第三人由于主观上的过错而实施了侵害债权的行为，致使债权不能实现或不能全部实现。后买受人侵害先买受人债权，会损害先买受人对合同标的物的期待利益，亦可能增加其额外支出，故后买受人的赔偿范围应在期待利益和所受损害范围之内，并应受到可预见性原则的制约。
在后买受人侵害债权承担责任的方式上，应分情况而论。在后买受人与出卖人存在明显的恶意通谋，直接以损害先买受人利益为订约目的的情况下，后买受人应与出卖人承担连带责任。连带责任一般基于共同原因则产生，如合同约定或是共同侵权，后买受人的侵权行为与出卖人的违约行为并非出于共同原因，就此而言似不应适用连带责任。但连带责任的另一大特征是行为人的共同过错，这种共同过错使行为人的行为构成了一个整体。出卖人与后买受人的恶意通谋，明显具有共同的意思联络及过错，正是这种共同过错使他们应对先买受人承担连带责任。因此共同过错才是出卖人与后买受人负连带责任的基础，若二者均有过错，但无共同过错，同不应负连带责任。［13］在出卖人与后买受人无意思联络和共同过错，但均有偶合过错的情况下，如后买受人引诱出卖人一物数卖，出卖人本可拒绝，但仍受其引诱将房屋再卖或后买受人以明示、默示方式认
可出卖人的多重买卖行为等等，则应适用不真正连带债务理论解决出卖人与后买受人的责任承担问题。不真正连带债务，是指发生原因不同，纯属偶然结合之债务。债权人对债务人之一部或全体，可同时或分别请求全部或部分履行债务。［14］任一债务人的履行可使债务消灭，并对终局责任人有追偿权。出卖人的行为系违反房屋买卖合同的违约行为，后买受人的行为系侵害先买受人债权的侵权行为，两者发生原因各异，主观亦无通谋，符合不真正连带债务的法律特征。依该学说，先买受人可择出卖人与后买受人之一或全体主张权利。出卖人或后买受人清偿后，若认为自己不是最终责任人，可向对方追偿。应当指出是，先买受人对出卖人的违约之诉与对后买受人的侵权之诉所获得的补偿以足以赔偿其全部损失为限，不应获得重复赔偿。诚如前述，不真正连带债务理论拓展了先买受人实现权利的空间，特别是在出卖人无财产履行能力时，准许先买受人向有过错的后买受人求偿，有利于权利的实现。
三、后语
商品房买卖是涉及民生民息的重要交易行为，法律无处不在保护买受人生存利益与促进建筑业健康发展之间寻求平衡。然生存利益重于生产利益，诚信守约的善良风俗决定了法律必对一物数卖行为予以否定评价。《解释》正是基于此，方对前买受人给予特别的法律保护，既是诚实信用原则的践行，更是着眼于维护交易安全的本意。解释制定者在《解释》中关于物权变动理论的创制，对物权无因性原则的评价，关于惩罚性赔偿的重新诠释，具有相当的积极意义。司法实践期待酝酿中的《民法典》能在整合物权理论及应对中国现实生活需求的基础上，构建更为完备的物权变动体系，全面保护各类市场主体的民事权益。
《商品房多重买卖的法律评价——兼论《关于审理商品房合同适用法律若干问题意见的解释》第8.9.10条(第2页)》
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