论《劳动法》在“引智”工作中的适用及其法律调整

　　邓小平同志就引进国外智力问题曾有过重要讲话，他指出：“要利用外国智力，请一些外国人来参加我们的重点建设以及各方面的建设。对这个问题，我们认识不足，决心不大。搞现代化建设我们既缺少经验，又缺少知识。不要怕请外国人多花了几个钱。他们长期来也好，专门为一个题目来也好。请来之后，应该很好地发挥他们的作用。”（注：《邓小平文选》第三卷，第31页。）自改革开放以来，外国人在华就业呈稳步发展的势头，尤其是国外专家型人才，在经济、文化及社会发展各个领域为我国的社会主义现代化建设作出了重要贡献，成为一支不可或缺的智力型力量。但是，如何进一步扩大开放，引进国外智力，还有许多值得研究的课题，特别是在法律领域，如何保证“引智”双方权利与义务的确实履行无论是从法律规范的完善或程序的可行性来讲，都有待于进一步的研究。就“引智”工作中与聘用外国人极为相关的《劳动法》的运用问题，本文作了一些思考，并借此求教于法律专家。

　　一、《劳动法》对“引智”工作的适用性和重要性

　　1.《劳动法》适用于包括“国外智力”在内的外国劳动者。

　　尽管目前收编的权威性的涉外法规文件主要包括入出境管理、海关、卫生检疫、投资环境、知识产权、个人所得税、涉外抚养、宗教管理等方面，并没有将于1995年1月1日开始施行的《劳动法》涵括在内，笔者还是认为，劳动法的适用范围应该包括在中国境内提供有偿劳动的外国劳动者。我们知道，《劳动法》的根本目的是“保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步”。所谓“劳动者”就是在法律许可范围内从事了社会劳动并获取了报酬者。而“外国劳动者”，参照《外国人在中国就业管理规定》的界定，应该是“在中国境内依法从事社会劳动并获取报酬，但不具有中国国籍且没有取得定居权的外国人”。根据法律地域管辖的原则，《劳动法》无疑对在华工作的外国劳动者具有管辖权。

　　我国所引进的国外智力，一般是指那些具有丰富的专业知识和较强的专业技能的外国专业人才，他们通过创造性的劳动，为我国的现代化建设作出了相当大的贡献。根据行业的不同，历史的变迁，他们曾被称为“外国文教专家”、“外国经济专家”、“国外技术管理专家”、“外籍工作人员”、“外籍专业人员”等。尽管称呼各有区别，有一点却是共同的，即他们一旦被雇佣，就有为雇主也就是用人单位做贡献的义务，也就成了名副其实的“外国劳动者”，理应适用于《劳动法》。

　　2.聘用合同的签定和劳动关系的形成，使外国智力和用人单位的权益得到了《劳动法》的保护。

　　外国专家（国外智力）一般与用人单位在平等互利、协商一致的基础上都签有合同。而根据《贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》，中国境内的企业与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。通过劳动合同与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者，适用《劳动法》。而国家机关、事业组织和社会团体应当视为用人单位。劳动合同的订立，使劳动者和用人单位之间的劳动关系得以确立，而《劳动法》所保护的就是合法的劳动关系和与之相关的双方的权益。

　　3.《劳动法》的实施将极大地保护和推动引进国外智力工作。

　　毋庸置疑，我国引进国外智力的根本目的就是推动和促进我国社会主义现代化的建设。跟许多相关法律（如入出境管理、海关、卫生检疫、投资环境、知识产权、个人所得税法等）一样，《劳动法》也从一个侧面通过用人单位和劳动者之间的劳动关系明确了双方的法律地位，从而给“引智”的法制化管理提供了一个强有力的武器，极大地避免了“引智”工作中“因人而异”、“因事而异”个案化无序化处理的消极影响。

　　也许有人担心，运用《劳动法》之类的严肃法律来规范“引智”工作会不会影响外国专家的工作积极性。笔者认为，这种担心大可不必。来自于法制相对健全的西方国家的专业人员一般会认同自己在华工作的法制化管理，那种“有法不依、有章不循”的混乱局面才让他们有更多的不安全感。另外，我们还一直强调，在依法管理的同时，要采取多种激励措施，多做感情投资和友好交往工作，以最大程度地调动外籍专业人员的主动性和积极性。

　　二、外籍专业人员签定聘用合同过程中的一些问题及对策建议

　　根据《劳动法》和一些相关法规文件，聘用外国劳动者的单位，不管是中国境内的企业、还是国家机关、事业单位和人民团体，都应该与外国劳动者签订聘用合同。特别是文教专家，绝大多数都与聘用单位履行了这一手续，以法律形式确立了劳动者与用人单位之间的劳动关系。其作用主要表现在：1.有利于把市场经济体制的竞争机制引入劳动制度，激励劳动者充分发挥自己的聪明才智；2.有利于维护用人单位和劳动者双方的合法权益；3.有利于稳定劳动关系，减少和防止发生劳动争议。（注：《劳动法的理论与实践》，中国法制出版社，1995年。）

　　按照现行法律规定，持标有z 字签证（发给来中国任职或者就业的人员）的外国人，必须自入境之日起30日内到居住地市、县公安局办理外国人居留证或者外国人临时居留证。而申请居留证的外国人必须提交与居留事宜相关的证明，其中最重要的就是《外国专家证》。但是《外国专家证》的取得必须是在签订了聘用合同之后。这一合同、专家证和居留证的运行程序，毫无疑问迫使用人单位和外国劳动者之间必须在外国劳动者来华之前或者在其来华后数日内签订劳动合同，以保证外国人合法的居留。时间的仓促，相互了解的不足，再加上现有聘用外国人的合同一般没有约定试用期，给将来合同的履行带来了一定的隐患。不严格按合同办事和发生劳动争议的案例时有出现。

　　毫无疑问，签定合同不但是《劳动法》所要求的，也是“引智”工作所必须的。要在短期内就与外国人签定合同，关键就要与具有真才实学、能够圆满完成聘方所确定任务的专业人员确立劳动关系。由此，选聘工作就变得尤其重要。

　　一般来说，引智单位，不管是文教部门，还是经济、企业部门，围绕自身发展战略目标，都指定了智力引进的战略规划，包括总体规划和具体业务规划。而选聘工作无疑是实施智力引进规划的首要环节。其具体工作一般包括工作岗位分析、选聘条件分析、发布招聘信息、测试候选人和选择候选人等方面。

　　除了切实做好发布招聘信息前的基础性准备工作，充分利用现代通讯手段，扩大选聘范围之外，还有一项极为重要的工作是积极探索新的测试手段，以较为全面地了解和评估候选人的基本状况。为保证外国劳动者具有用人单位所希望的学识、素质和能力，笔者认为，我们至少可从两个方面着手进行某些探索：一方面是通过本校在国外的留学生、访问学者、我国某些驻外机构以及与本校联系密切的国外机构、部门等多种渠道了解候选人的各种情况；另一方面是会同本校的有关领导、专家共同对候选人的情况进行分析和评估，以了解和识别其性格、能力、动机等特征。

　　俗话说，“好

　　三、外国专家在履行合同过程中的一些问题及对策建议

　　1.违约表现及法律责任

　　不可否认，在履行合同的过程中，也就是劳动者和用人单位劳动法律关系存续的时间内，外国劳动者有些由于自身原因出现了违反合同的情况。按照《劳动法》的有关规定，应当承担相应的法律责任。

　　外国劳动者在履行合同的过程中出现违约，一般表现为不履行合同，如不辞而别，离开用人单位回国；未经双方达成一致意见，擅自解除合同等，以及履行合同义务不符合约定条件，如不接受用人单位的业务指导、检查和评估；兼任与用人单位无关的其他劳务；工作质量不高；不尊重中国人民的道德规范和