再论宪法权力
色使公民角色所具有的权利有了实现的可能。使政治权力结构的制度化安排，是经由宪法权力关于政府及其官员角色义务和公民角色义务的设计来完成的。宪法关于政治权力分离行使及相互制约与监督的规定，更使上述安排具有了体制化的保障。政治权力的结构化，是法治必须依赖的载体要求，也是法治这一制度文明现象所发展出的必然结果，没有多元的政治权力和多元的政治结构，没有分离制衡的政治体制，没有多种政治力量的对抗，就不可能有对在政治权力的真正限制和约束，法治本身的建设和实现也无从谈起。
（三）将宪法权力接引到法治体系之中，有利于健全和完善宪政体制。首先，既然宪法权力来源于人民权力，而政府权力派生于宪法权力，那么对政府权力的分离与制约除了是满足政治权力结构化的必须之外，更解决了政府权力是否就是人民权力，它是否可以分立的困惑，平息关于长期以来关于权力分立的种种争论。由于制度的最终关照要以人为中心，而权力本身要靠人来行使，又由于人性本身的晦暗，因此，必须建立和完善一套制约权力行使的机制。正如汉密尔顿等人所说：“防止把某些权力逐渐集中于同一部门的最可靠办法，就是给予各部门的主管人抵制其他部门侵犯的必要法定手段和个人的主动。在这方面，如同其他各方面一样，防御规定必须与攻击的危险相称。野心必须与野心来对抗。......用这种种方法来控制政府的弊病， 可能是对人性的一种耻辱。但是政府本身若不是对人性的最大耻辱，又是什么呢？如果人都是天使，就不需要任何政府了，如果是天使统治人，就不需要对有任何内在或外在的控制了。在组织一个人统治人的政府时，最大困难在于必须首先使政府能管理被统治者，然后再使政府管理自身。毫无疑问，依靠人民是对政府的主要控制 ；但是经验告诉人们，必须有辅助性的预防措施。”15其次，宪法权力虽然可划分为许多形态，但无疑地说，国家立法权、司法权、行政权都只能被视做为宪法权力的派生权力，因此，设立一个专门的宪法保障机构来审查国家机关的行为是否合乎宪法，并不违背任何民主体制。汉密尔顿就认为：“违反宪法的立法法案不能生效。否认这点就等于肯定代理人高于 委托者、仆人高于主子、人民代表超越人民本身，或行使权力的人不仅可做权力不曾许可的事情，而且可做权力禁止的事情。远为理性的设想是把法院设计为人民和立法机构的中间团体，以把后者保持在委代权力的极限之内。解释法律是法院的合适与特殊权力。宪法必须被法官们视做根本法律。如果两者之间发生不可调和的差异，宪法应被置于法律之上，人民的意愿应被置于其代表的意愿之上。这一结论毫不表示司法高于立法权力。它仅表明人民的权力 同时高与两者，并且当通过法律表达的立法意志违抗通过宪法表达的人民意志时，法官应该接受后者而非前者。”
三、 宪法权力的形态和类型
宪法权力有不同的运作形态，并依据不同的标准可划分为不同的类型。
（一）、根据宪法权力存在的文书形式，可以把宪法权力划分为成文性的宪法权力和不成文性的宪法权力。成文性的宪法权力主要是指由宪法典、宪法性法律规定和赋予的权力，这种权力具有公开、稳定、明确的特点，能够法治在形式方面的要求。不成文性的宪法权力主要表现在宪法判例和宪法惯例等形式之中，这种权力主要存在于不成文宪法国家之中，但在成文宪法国家之中也时有存在。一般而言，由于不成文性宪法权力不具有稳定的形式特征，在不具有良好宪政传统的国家里，这种权力本身可能对法治产生危害。
（二）、根据宪法权力的性质和行使主体的不同，可将宪法权力分为立法权、行政权、司法权。这三种权力在职能范围、行使方式上都存在着重要区别，恩格斯就认为，行政权是一种外在的强制而非国民的自治，属于政治权力的范畴，而司法权则属于社会权力的范畴，是一种人民自治型的权力范围。马克思也曾指出：“在议会中，国民将自己的普遍意志提升为法律，即将统治阶级的法律提升为国民的普遍意志。在行政权面前，国民完全放弃了自己的看法，而服从与他人意志的指挥，服从于权威。和立法权相反，行政权所表现的是国民的他治而不是国民的自治。”16
（三）、根据宪法权力作用功能的不同，可将宪法权力分为创始性宪法权力、组织性宪法权力和否定性宪法权力。创始性宪法权力包括制宪权、全民公决权、选举权等权力，这些权力往往是构造其他政府权力的一种权力，并具有原创性、最高性、自治性等特点，带有权力与权利的复合性质。组织性宪法权力是创始性宪法权力派生的一种权力，它们是组织国家机关的权力。否定性宪法权力是限制和否定其它宪法权力行使的一种权力，如紧急状态处置权。许多国家宪法都规定，在发生一定紧急事由的情况下，可暂时中止甚至废除宪法的实施。从权力行使的正当性而言，否定性宪法权力仅以改变或废止组织性宪法权力为限度，而不得停止创始性宪法权力的行使。
（四）、根据宪法权力内容的不同，可将宪法权力分为实体性宪法权力和程序性宪法权力。实体性宪法权力是具体规定权力主体的权能、责任等内容的权力，如行政决定权、军事指挥权等。程序性宪法权力是规范和约束实体性宪法权力行使的方式与过程的权力，它在法治体系中具有许多独立的意义和作用：
1．实体性宪法权力要获得合法性，必须依赖
2．获得了合法地位的宪法权力在正式占据这种地位时，也往往通过一定程序如就职仪式来标示其合法性。
3．宪法权力要顺利行使、树立权威必须遵守法定的程序与方式。从某种意义上来说，现代法治就是程序之治，现代立法程序、行政程序的发达和种种议事规则的昌隆即为上述观点的实证。
4．政治权力相互之间的制约和平衡，也必须通过程序性的权力规则的安排来实现，几乎所有的制约和平衡机制，包括一个政府部门或政治权威的法律保障都以程序性权力规则无内容，美国政治架构的设计，即充分表现了这个特点。
。
1 公法和私法的划分，首创于罗马法学家乌尔比安，他认为公法是与国家组织有关的法律，私法是与个人利益有关的法律，作者注。
2 参见：莫纪宏著，《现代宪法的逻辑基础》，法律出版社2001年版，第275页。
3
4 (英) A.布洛克等编：《枫丹娜现代思潮辞典》，社会科学文献出版社1983年版，第453页。
5 《不列颠百科全书》第14卷，英文第15版，第697 —698页。
6 参见：毛寿龙著，《政治社会学》，中国社会科学出版社2001年版，第26页。
7 李景鹏：《试论政治权力的特征和结构》，载《政治学研究》，1987年第4 期。
8 [美]汉密尔顿等著：《联邦党人文集》，商务印书馆1980年6月版，第257页。
9 古希腊思想家亚里士多德和中世纪基督教神学思想家托马斯·阿奎那等为代表所持的一种关于国家权力起源的观点，他们认为“人是天生的政治动物”，人类自然会经历一个从家庭到社会到国家的发展过程。
10
11 近代资产阶级启蒙思想家孟德斯鸠、卢梭等人所持的关于国家权力起源的观点，认为国家是由人们相互的契约建立起来的，其目的是为了防止彼此侵害，
12 [英]洛克：《政府论》下篇，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1996年版，第92页。
13 [美]托马斯·潘恩：《潘恩选集》，马清槐等译，商务印书馆1981年版，第250页。
14 参见：[美]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，
第113—114页，第257页。
15 [美] 汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第264页。
16 《马克思恩格斯选集》第1卷，人民出版社1995年版，第674页。
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（三）将宪法权力接引到法治体系之中，有利于健全和完善宪政体制。首先，既然宪法权力来源于人民权力，而政府权力派生于宪法权力，那么对政府权力的分离与制约除了是满足政治权力结构化的必须之外，更解决了政府权力是否就是人民权力，它是否可以分立的困惑，平息关于长期以来关于权力分立的种种争论。由于制度的最终关照要以人为中心，而权力本身要靠人来行使，又由于人性本身的晦暗，因此，必须建立和完善一套制约权力行使的机制。正如汉密尔顿等人所说：“防止把某些权力逐渐集中于同一部门的最可靠办法，就是给予各部门的主管人抵制其他部门侵犯的必要法定手段和个人的主动。在这方面，如同其他各方面一样，防御规定必须与攻击的危险相称。野心必须与野心来对抗。......用这种种方法来控制政府的弊病， 可能是对人性的一种耻辱。但是政府本身若不是对人性的最大耻辱，又是什么呢？如果人都是天使，就不需要任何政府了，如果是天使统治人，就不需要对有任何内在或外在的控制了。在组织一个人统治人的政府时，最大困难在于必须首先使政府能管理被统治者，然后再使政府管理自身。毫无疑问，依靠人民是对政府的主要控制 ；但是经验告诉人们，必须有辅助性的预防措施。”15其次，宪法权力虽然可划分为许多形态，但无疑地说，国家立法权、司法权、行政权都只能被视做为宪法权力的派生权力，因此，设立一个专门的宪法保障机构来审查国家机关的行为是否合乎宪法，并不违背任何民主体制。汉密尔顿就认为：“违反宪法的立法法案不能生效。否认这点就等于肯定代理人高于 委托者、仆人高于主子、人民代表超越人民本身，或行使权力的人不仅可做权力不曾许可的事情，而且可做权力禁止的事情。远为理性的设想是把法院设计为人民和立法机构的中间团体，以把后者保持在委代权力的极限之内。解释法律是法院的合适与特殊权力。宪法必须被法官们视做根本法律。如果两者之间发生不可调和的差异，宪法应被置于法律之上，人民的意愿应被置于其代表的意愿之上。这一结论毫不表示司法高于立法权力。它仅表明人民的权力 同时高与两者，并且当通过法律表达的立法意志违抗通过宪法表达的人民意志时，法官应该接受后者而非前者。”
三、 宪法权力的形态和类型
宪法权力有不同的运作形态，并依据不同的标准可划分为不同的类型。
（一）、根据宪法权力存在的文书形式，可以把宪法权力划分为成文性的宪法权力和不成文性的宪法权力。成文性的宪法权力主要是指由宪法典、宪法性法律规定和赋予的权力，这种权力具有公开、稳定、明确的特点，能够法治在形式方面的要求。不成文性的宪法权力主要表现在宪法判例和宪法惯例等形式之中，这种权力主要存在于不成文宪法国家之中，但在成文宪法国家之中也时有存在。一般而言，由于不成文性宪法权力不具有稳定的形式特征，在不具有良好宪政传统的国家里，这种权力本身可能对法治产生危害。
（二）、根据宪法权力的性质和行使主体的不同，可将宪法权力分为立法权、行政权、司法权。这三种权力在职能范围、行使方式上都存在着重要区别，恩格斯就认为，行政权是一种外在的强制而非国民的自治，属于政治权力的范畴，而司法权则属于社会权力的范畴，是一种人民自治型的权力范围。马克思也曾指出：“在议会中，国民将自己的普遍意志提升为法律，即将统治阶级的法律提升为国民的普遍意志。在行政权面前，国民完全放弃了自己的看法，而服从与他人意志的指挥，服从于权威。和立法权相反，行政权所表现的是国民的他治而不是国民的自治。”16
（三）、根据宪法权力作用功能的不同，可将宪法权力分为创始性宪法权力、组织性宪法权力和否定性宪法权力。创始性宪法权力包括制宪权、全民公决权、选举权等权力，这些权力往往是构造其他政府权力的一种权力，并具有原创性、最高性、自治性等特点，带有权力与权利的复合性质。组织性宪法权力是创始性宪法权力派生的一种权力，它们是组织国家机关的权力。否定性宪法权力是限制和否定其它宪法权力行使的一种权力，如紧急状态处置权。许多国家宪法都规定，在发生一定紧急事由的情况下，可暂时中止甚至废除宪法的实施。从权力行使的正当性而言，否定性宪法权力仅以改变或废止组织性宪法权力为限度，而不得停止创始性宪法权力的行使。
（四）、根据宪法权力内容的不同，可将宪法权力分为实体性宪法权力和程序性宪法权力。实体性宪法权力是具体规定权力主体的权能、责任等内容的权力，如行政决定权、军事指挥权等。程序性宪法权力是规范和约束实体性宪法权力行使的方式与过程的权力，它在法治体系中具有许多独立的意义和作用：
1．实体性宪法权力要获得合法性，必须依赖
程序性宪法权力的约束和保障，。例如选举权力的行使，就贯穿了选举的动员、选民的投票、选举结果的认定等一系列程序活动。
2．获得了合法地位的宪法权力在正式占据这种地位时，也往往通过一定程序如就职仪式来标示其合法性。
3．宪法权力要顺利行使、树立权威必须遵守法定的程序与方式。从某种意义上来说，现代法治就是程序之治，现代立法程序、行政程序的发达和种种议事规则的昌隆即为上述观点的实证。
4．政治权力相互之间的制约和平衡，也必须通过程序性的权力规则的安排来实现，几乎所有的制约和平衡机制，包括一个政府部门或政治权威的法律保障都以程序性权力规则无内容，美国政治架构的设计，即充分表现了这个特点。
。
1 公法和私法的划分，首创于罗马法学家乌尔比安，他认为公法是与国家组织有关的法律，私法是与个人利益有关的法律，作者注。
2 参见：莫纪宏著，《现代宪法的逻辑基础》，法律出版社2001年版，第275页。
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4 (英) A.布洛克等编：《枫丹娜现代思潮辞典》，社会科学文献出版社1983年版，第453页。
5 《不列颠百科全书》第14卷，英文第15版，第697 —698页。
6 参见：毛寿龙著，《政治社会学》，中国社会科学出版社2001年版，第26页。
7 李景鹏：《试论政治权力的特征和结构》，载《政治学研究》，1987年第4 期。
8 [美]汉密尔顿等著：《联邦党人文集》，商务印书馆1980年6月版，第257页。
9 古希腊思想家亚里士多德和中世纪基督教神学思想家托马斯·阿奎那等为代表所持的一种关于国家权力起源的观点，他们认为“人是天生的政治动物”，人类自然会经历一个从家庭到社会到国家的发展过程。
10
11 近代资产阶级启蒙思想家孟德斯鸠、卢梭等人所持的关于国家权力起源的观点，认为国家是由人们相互的契约建立起来的，其目的是为了防止彼此侵害，
12 [英]洛克：《政府论》下篇，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1996年版，第92页。
13 [美]托马斯·潘恩：《潘恩选集》，马清槐等译，商务印书馆1981年版，第250页。
14 参见：[美]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，
第113—114页，第257页。
15 [美] 汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第264页。
16 《马克思恩格斯选集》第1卷，人民出版社1995年版，第674页。
《再论宪法权力(第2页)》
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