对死刑犯及其妻子生育权的法理阐释
为本位的价值，是基于社会发展的需要而产生的以最小的代价换取最大的收益之价值取向。在刑法上，对于死刑犯而言，刑罚存在着三种价值取向即效益----公正----人道。刑法效益价值的正当性在于社会之需要，同时，又在于个人的需要；而刑罚的人道价值的正当性则在于保障个人权益之需要。故而，刑罚公正价值的平衡点究竟是向效益一端倾斜，还是应当向人道一方偏移，不同的学者基于不同的价值取向，就会做出各异之价值选择。
这里，笔者试图阐释刑罚的公正性价值向效益性价值倾斜时对死刑犯及其妻子生育权的影响。效益性作为刑罚的三大价值取向之一，与公正性，道德性共同构成了刑罚价值取向的统一体。然而，问题在于立法者是从社会本位的立场来强调效益价值，还是从个人本位的立场而强调人道价值。值得注意的是，就死刑的价值取向或法的价值取向而言，并不存在所谓本质上的冲突。死刑三大价值的取向各有侧重，反映了立法者的追求不同。就我国刑法而言，立法者的价值取向首要的是维护社会的安全和秩序并讲求效益。所以，解决问题唯一能为社会所接受的方式只能是服从社会的需要，限制甚至牺牲公民个人的需要。（对于这种二者必取其一的价值思维模式，笔者并不赞同。）
由此，以刑罚价值轻重的顺序安排，显而易见，其结果便是以惩罚犯罪人的报应刑之立场而否认死刑犯及其妻子的生育权。“皮之不存，毛将焉附？”作为对生育权载体的人之生命的否定，自然，对于所有载体于人之生命的权利而言，都将变得模糊和几乎没有丝毫意义。
笔者认为，在本案中，法院以未有先例及法律没有规定为由，不作为地否认了郑雪梨所提出的生育权的要求，于法无据，于理不服！其根源在于我们的法律传统和法律文化存在追求所谓的“确定性”即“黑白分明”式的法律思维。当司法者必须面对对立的价值进行平衡和选择时,在追求法律确定性和稳定性思维的影响下，总是在对立的价值之间推崇一种价值而排斥另一种，甚或其它。这种机械的价值论二元对立模式，在致知上追求绝对之真，在价值取向上向往绝对之善，在审美上沉醉于至高之美，由此，使世界万物都被抽象的分裂为真与假，善与恶，美与丑的非此即彼的存在。[1]
法的价值是具有统一性的价值群的美的统一。笔者希望某些公民（包括法官）能够跳出价值二元思维的局限，代之以价值辩证思维及平衡思维。如此，我们的法治才会真正的建立，才不会重蹈郑雪梨之永恒哭泣的悲哀！
4. 探索：死刑犯及其妻子生育权的保障
基于以上对法的价值的诠析，价值取向上的冲突与矛盾是造成法律发展落后于社会现实的发展的根本原因。因此，既然我国刑法并没有剥夺死刑犯的生育权，严格地讲，仅仅是对死刑犯之生育权的实现方式上进行了不明确的规定。所以，有必要对死刑犯及其妻子的生育权提供现实可行的保障途径。唯有如此，才符合人道----正义价值的需要及法治文明的进步！笔者认为，可以通过以下几个方面的设计来实现：
（一）将来制定的《中华人民共和国民法典》应当将公民的生育权作为一项基本的民事权利予以明确，并将其规范在身份权之中。[2]
（二）在我国《刑事诉讼法》的执行程序中补充规定对判处死刑立即执行的罪犯允许其申请通过人类辅助生殖技术来实现其生育子女的权利，以便该死刑犯行使选择权。
（三）就实体法和程序法而言，首先，要认真贯彻执行《监狱法》的有关离监探亲制度的规定。我国《监狱法》第57条规定：罪犯有下列情形之一的，监狱可以给予表扬，物资奖励或者记功。（1）遵守监狱纪律，努力学习，积极劳动，有认罪服法表现的。（2）阻止违法犯罪活动的。（3）超额完成生产任务的。（4）节约原材料或者爱护公物，有成绩的。（5）进行技术革新或传授生产技术，有一定成效的。（6）在防止或消除灾害事故种做出一定贡献的。（7）对国家和社会有其它贡献。被判处有期徒刑的罪犯有前款所列情形之一，执行原判刑期二分之一以上，在服刑期间一贯表现良好，离开监狱不致在危害社会的，监狱可以根据情况准其离监探亲。根据以上条款之规定，笔者认为，对于死刑缓期执行犯而言，可以在其刑罚减为有期徒刑之后，执行上述规定。这体现了我国刑法的惩办与宽大处理相结合的刑事政策。然而，对于死刑立即执行犯而言，在符合婚内计划生育等相关规定的前提下，可以采取提取精子以进行人工授精的方式来实现其与妻子的生育权。有些学者反对这种“杀其父，生其子”的道德悖论，认为孩子出生就没有父亲，对孩子的成长肯定是不利的。然而，这里存在一个价值取舍的问题。毕竟，借助于人工授精的技术也不能保证孩子顺利地出生。况且，即使孩子出生以后，其生活就一定不幸福吗？对于究竟是保护现存的公民权利，还是保护一个不确定的利益，笔者倾向于前者。当然，这里需要有一个前提亦即需要死刑犯与其妻子同时提出，不提出申请或仅有一方提出申请均视为放弃或无效申请。考虑到司法运作上的困难，法律可以规定要求死刑犯及其妻子在终审之前提出申请并在终审之后予以执行。
结束语：死刑犯及其妻子生育权的问题是法之价值选择中的对立与统一的结果的表现之一。同时，由于该问题涉及法律，伦理，科技等诸多领域，因此，问题相当复杂，非笔者三言两语所能言清，故而，仅将脑海中的若干思考写出以达抛砖引玉之功效。由于笔者学识和造诣所限，且问题的复杂必有众多的错误及值得再探讨之处，恳请指正，不胜感激！
参考文献：
[1] 樊林，《生育权探析》，载《法学》，2002年第9期。
[2] 费孝通，《费孝通文集》，第4卷，群众出版社，1999。
[3] 武秀英，《对生育权的法理阐释》，载《山东社会科学》，2004年第1期。
[4] 国家计划生育委员会外事司编，《人口与发展国际文献汇编》，[C]，中国人口出版社，1995。
[5] 刘金国、舒国滢主编，《法理学教科书》，中国政法大学出版社，1999。
[6] 参见《马克思恩格斯全集》，第1卷，人民出版社，1957。
[7] 舒国滢主编，《法理学》，中国人民大学出版社，2005。
[8] {德}康德，《法的形而上学原理-权利的科学》，沈叔平译、林荣远校，商务印书馆，1991。
[9] 佟柔，《中国民法学.民法总则》{M}，中国人民公安大学出版社，1990。
[10] 史尚宽，《亲属法论》{M}，中国政法大学出版社，2000。
[11] {美}博登海默著、邓正来译，《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社，1999。
[12] 陈兴良，《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社，1998。
[13] 陈东升，《冲突与权衡：法律价值选择的方法论思考》，载《法制与社会发展》，2003年第1期。
[14] Of Civil Government(Everyman's Liberaryed ,1924),BK,Ⅱ,Ch,vi,sec.
[15] The social Contract,transl,G.D.H.Cole.(Everyman's Liberaryed,1913),BK,Ⅰ,ch,i.
[16] The Metaphysical Element's of Justice ,transl 《对死刑犯及其妻子生育权的法理阐释(第4页)》
本文链接地址：http://www.oyaya.net/fanwen/view/144936.html
这里，笔者试图阐释刑罚的公正性价值向效益性价值倾斜时对死刑犯及其妻子生育权的影响。效益性作为刑罚的三大价值取向之一，与公正性，道德性共同构成了刑罚价值取向的统一体。然而，问题在于立法者是从社会本位的立场来强调效益价值，还是从个人本位的立场而强调人道价值。值得注意的是，就死刑的价值取向或法的价值取向而言，并不存在所谓本质上的冲突。死刑三大价值的取向各有侧重，反映了立法者的追求不同。就我国刑法而言，立法者的价值取向首要的是维护社会的安全和秩序并讲求效益。所以，解决问题唯一能为社会所接受的方式只能是服从社会的需要，限制甚至牺牲公民个人的需要。（对于这种二者必取其一的价值思维模式，笔者并不赞同。）
由此，以刑罚价值轻重的顺序安排，显而易见，其结果便是以惩罚犯罪人的报应刑之立场而否认死刑犯及其妻子的生育权。“皮之不存，毛将焉附？”作为对生育权载体的人之生命的否定，自然，对于所有载体于人之生命的权利而言，都将变得模糊和几乎没有丝毫意义。
笔者认为，在本案中，法院以未有先例及法律没有规定为由，不作为地否认了郑雪梨所提出的生育权的要求，于法无据，于理不服！其根源在于我们的法律传统和法律文化存在追求所谓的“确定性”即“黑白分明”式的法律思维。当司法者必须面对对立的价值进行平衡和选择时,在追求法律确定性和稳定性思维的影响下，总是在对立的价值之间推崇一种价值而排斥另一种，甚或其它。这种机械的价值论二元对立模式，在致知上追求绝对之真，在价值取向上向往绝对之善，在审美上沉醉于至高之美，由此，使世界万物都被抽象的分裂为真与假，善与恶，美与丑的非此即彼的存在。[1]
法的价值是具有统一性的价值群的美的统一。笔者希望某些公民（包括法官）能够跳出价值二元思维的局限，代之以价值辩证思维及平衡思维。如此，我们的法治才会真正的建立，才不会重蹈郑雪梨之永恒哭泣的悲哀！
4. 探索：死刑犯及其妻子生育权的保障
基于以上对法的价值的诠析，价值取向上的冲突与矛盾是造成法律发展落后于社会现实的发展的根本原因。因此，既然我国刑法并没有剥夺死刑犯的生育权，严格地讲，仅仅是对死刑犯之生育权的实现方式上进行了不明确的规定。所以，有必要对死刑犯及其妻子的生育权提供现实可行的保障途径。唯有如此，才符合人道----正义价值的需要及法治文明的进步！笔者认为，可以通过以下几个方面的设计来实现：
（一）将来制定的《中华人民共和国民法典》应当将公民的生育权作为一项基本的民事权利予以明确，并将其规范在身份权之中。[2]
（二）在我国《刑事诉讼法》的执行程序中补充规定对判处死刑立即执行的罪犯允许其申请通过人类辅助生殖技术来实现其生育子女的权利，以便该死刑犯行使选择权。
（三）就实体法和程序法而言，首先，要认真贯彻执行《监狱法》的有关离监探亲制度的规定。我国《监狱法》第57条规定：罪犯有下列情形之一的，监狱可以给予表扬，物资奖励或者记功。（1）遵守监狱纪律，努力学习，积极劳动，有认罪服法表现的。（2）阻止违法犯罪活动的。（3）超额完成生产任务的。（4）节约原材料或者爱护公物，有成绩的。（5）进行技术革新或传授生产技术，有一定成效的。（6）在防止或消除灾害事故种做出一定贡献的。（7）对国家和社会有其它贡献。被判处有期徒刑的罪犯有前款所列情形之一，执行原判刑期二分之一以上，在服刑期间一贯表现良好，离开监狱不致在危害社会的，监狱可以根据情况准其离监探亲。根据以上条款之规定，笔者认为，对于死刑缓期执行犯而言，可以在其刑罚减为有期徒刑之后，执行上述规定。这体现了我国刑法的惩办与宽大处理相结合的刑事政策。然而，对于死刑立即执行犯而言，在符合婚内计划生育等相关规定的前提下，可以采取提取精子以进行人工授精的方式来实现其与妻子的生育权。有些学者反对这种“杀其父，生其子”的道德悖论，认为孩子出生就没有父亲，对孩子的成长肯定是不利的。然而，这里存在一个价值取舍的问题。毕竟，借助于人工授精的技术也不能保证孩子顺利地出生。况且，即使孩子出生以后，其生活就一定不幸福吗？对于究竟是保护现存的公民权利，还是保护一个不确定的利益，笔者倾向于前者。当然，这里需要有一个前提亦即需要死刑犯与其妻子同时提出，不提出申请或仅有一方提出申请均视为放弃或无效申请。考虑到司法运作上的困难，法律可以规定要求死刑犯及其妻子在终审之前提出申请并在终审之后予以执行。
结束语：死刑犯及其妻子生育权的问题是法之价值选择中的对立与统一的结果的表现之一。同时，由于该问题涉及法律，伦理，科技等诸多领域，因此，问题相当复杂，非笔者三言两语所能言清，故而，仅将脑海中的若干思考写出以达抛砖引玉之功效。由于笔者学识和造诣所限，且问题的复杂必有众多的错误及值得再探讨之处，恳请指正，不胜感激！
参考文献：
[1] 樊林，《生育权探析》，载《法学》，2002年第9期。
[2] 费孝通，《费孝通文集》，第4卷，群众出版社，1999。
[3] 武秀英，《对生育权的法理阐释》，载《山东社会科学》，2004年第1期。
[4] 国家计划生育委员会外事司编，《人口与发展国际文献汇编》，[C]，中国人口出版社，1995。
[5] 刘金国、舒国滢主编，《法理学教科书》，中国政法大学出版社，1999。
[6] 参见《马克思恩格斯全集》，第1卷，人民出版社，1957。
[7] 舒国滢主编，《法理学》，中国人民大学出版社，2005。
[8] {德}康德，《法的形而上学原理-权利的科学》，沈叔平译、林荣远校，商务印书馆，1991。
[9] 佟柔，《中国民法学.民法总则》{M}，中国人民公安大学出版社，1990。
[10] 史尚宽，《亲属法论》{M}，中国政法大学出版社，2000。
[11] {美}博登海默著、邓正来译，《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社，1999。
[12] 陈兴良，《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社，1998。
[13] 陈东升，《冲突与权衡：法律价值选择的方法论思考》，载《法制与社会发展》，2003年第1期。
[14] Of Civil Government(Everyman's Liberaryed ,1924),BK,Ⅱ,Ch,vi,sec.
[15] The social Contract,transl,G.D.H.Cole.(Everyman's Liberaryed,1913),BK,Ⅰ,ch,i.
[16] The Metaphysical Element's of Justice ,transl 《对死刑犯及其妻子生育权的法理阐释(第4页)》
★读了本文的人也读了：