略论行政自由裁量权的控制

，应存在两种不同性质的权力，即实体性权力和程序性权力，自由裁量亦然。首先，从程序意义看，自由裁量有如下几种存在方式：
（1） 是否启动程序：
虽然不少情况可以轻松做出是否启动某一项程序决定，但这种情形并非总是那么清晰，尤其是在法律语言并不确定，有空可钻，加上主客观的原因，以及并不信奉程序的传统，行政者常怠于启动复杂程序，或转而在启动与否中寻租。
（2） 选择不同程序：
如《行政处罚法》第三十三条 ：违法事实确凿并有法定依据，对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场做出行政处罚决定。当事人应当依照本法第四十六条、第四十七条、第四十八条的规定履行行政处罚决定。据此，行政者可启动一般或简易程序。
（3） 如何执行程序：
如《行政处罚法》第四十七条 ： 依照本法第三十三条的规定当场作出行政处罚决定，有下列情形之一的，执法人员可以当场收缴罚款：（一）依法给予二十元以下的罚款的；（二）不当场收缴事后难以执行的。据此，行政者可做出如何执行的判断。

其次，从实体意义上看，自由裁量也普遍存在：
（1） 公认的行政行为中：
公认的行政行为是指“行政主体在实施行政管理活动、行使行政职权过程中所做出的具有法律意义的行为”25，它包括抽象行政行为和具体行政行为26。
在具体行政行为中，自由裁量权一般有如下存在形式：
A：法律法规只规定明确的范围和幅度，由行政机关依据实际情况做出最佳选择；
B：虽有法律、法规规定，但没有明确规定的范围和幅度，或者规定内容过分简单，行政机关依据其职权范围，在不违反宪法、法律的前提下做出适当处理；
C：在紧急情况下，允许行政机关为保护公共利益或者其他私人利益，依据职权做出适当处理。
以上这些已为人所熟知并关注，而在抽象行政行为中是否也存在自由裁量权，似乎很少有人愿意提到。笔者认识有限，但业已注意到以下几点：
第一，抽象行政行为是行政机关制定法规、规章和其它具有一定的普遍约束力的规范性文件的行为，上至国务院，下至乡政府，各级行政机关（主体）都有权依据宪法和法律实施抽象行政行为，在很大程度它与“政策”一词同义（特别是效力比较低时），应该说绝大一部分具体行政行为以之为依托；
第二，即使其中有行政立法等位阶较高的标准，但仍被行政权所操控，它并不来直接来自人民授权，而实际上代表某一特殊利益部门或区域。行政立法和规章大多标注“根据宪法和╳╳法---而制定”，但因法律效力越高其自由裁量空间越大这一定律，这些立法和规章便轻而易举拥有了前所未有且不可置疑的自由裁量权，这样来理解一些行政机关为了争夺收费权、处罚权、许可权，不顾权权限和分工，在条文上一字不放，扩张本部门、地区的权限，导致规章打架、冲突、重复和失控就颇为容易了。
第三，对于带有政策性质的抽象行政行为而言，现在仍然是它的春天，最有力的例证是法院仍在行政棋盘之中，红头文件仍不断问世，但也有学者激烈地要求控制它27，也有律师告铁道部乱涨价了28，虽然行政诉讼法明文拒绝这一有益求索，现在只能在象征意义层次上讨论这一问题，可是权利必须得到救济29，自由裁量不能掩盖所有的征收财物、摊派费用、设置劳役等行为侵害权利的本质。
（2） 准行政行为中
根据罗豪才先生主编之《行政法学》30的观点，对行政行为分类之一是包括内部和外部行政行为，标准是其适用与效力作用的对象范围， 外部行政行为在可诉之列，而内部行政行为则因针对单纯内部事项，法律效果只及于内部组织关系、隶属关系、人事关系等方面而不可诉，我不知道这样的分类是否完全和有实质意义，但我见到一些不被人们认为是行政行为而实质相同的现象，因而称之为“准行政行为”。现实中的例子是两个案子，一个是刘燕文诉北大博士学位案，一个是武汉理工大学学生诉学校勒令退学案，其中一个焦点即是学校的行政主体问题或言之校方行为性质问题。据闻后者败诉即在于法院认定处分属于内部行为而非行政行为，不在可诉之列。在一些非行政主体如事业单位（学校、社团、协会等）31，虽然不具备行政主体资格，但却做出了只有行政主体可为之事，其管理类同行政机关，其效力为人所公认（先定性），从属某项法律便宜行事（从属法律性），强制单方接受（强制性与单方意志性），分明是侵权倾向明显的行政行为，这样的制度环境里，自由裁量的概念也模糊了。刚刚得到消息：教育部授予北大、清华和武大等六所学校本科专业设置权，可以预见，大学自治已得到一定进展，将来这种准行政行为不仅在学校，在其他地方也会简政放权，因此忽视准行政行为及其中的自由裁量是法律和守法者的失败。

小结：在基础还不坚牢的情形下作这样的认识无疑是镜花水月，但在理论的研究中言及是无大碍的，因第一步远未走完。

二、立法控制
1、立法倾向的选取：织密网而捕鱼
立法中谈控制自由裁量权永远是两种态度，一是无论大小，“织密网而捕鱼”。即力图穷尽一切法律细节而避免人为操作，可能因为基因图的启示和计算机技术的进展已经有人打

算织这样一张无所不包的网了；二是反其道而行之，寄望于“操网之人”，即为防变法过于频繁，而将词语故意用得模糊，以不变应万变，凭借司法自由裁量权来控制行政的自由裁量。两者孰优孰劣，实在是难以分辨，前者太过严酷和理想化，理论上可能会致“荷泽而渔”，实际上难以办到；后者暗合法治发展的大势（整体法律意识的提升），但目前在中国可能适得其反，而且并非仅立法所能做到。在需要等待的日子里，在逐步提高全社会法律意识的同时，立法能为之的只有一步步地织网了。
2、技术措施
立法对自由裁量权腐化的预防和控制，从技术32上可以通过如下途径来逐渐体现：
第一、加强立法解释，抽象行政行为规范化
严格意义上的立法部门即人大和常委会应加强立法解释，行政立法部门应规范抽象行政行为，以从源头上尽量减少裁量空间，使标准更加确定。
自由裁量权部分归因于立法者认知能力的局限、语义的模糊特性、固定规则与流动现实的矛盾及执行人的个人原因，然而立法者不能怠于职责。立法者往往只注意不断地制定新的法律，而忽视对其所制定的法律的解释。如我国首例行政抗诉案33（1990-1991年间）中，关于《治安管理处罚条例》第19条第5项规定的“造谣惑众，煽动闹事”究竟是一种行为还是两种行为的争论成为案件中心，公安机关认为两者是既互相独立又互相联系的两个行为，构成其一即可处罚，当事人则认为是一个行为，他没有“造谣”，仅一时意气不应被拘留，这里立法明显存在语义的不确定性，造成的裁量地带非常危险，虽然此案经一审、二审、抗诉、公安部批复到省高院再审最后做出有利公安机关的判决，但随后在１９９４年５月１２日第八届全国人民代表大会常务委员会第七次会议上修改的《中华人民共和国治安管理处罚条例》中该项已经改为: (五)捏造或者歪曲事实、故意散布谣言或者以其他方法煽动扰乱社会秩序的, 更改后的条例用顿号表明了属于多种行为，虽然案子本身用公安部的事后批复解释全国人大常委会法律是否有溯及力或有效尚存疑问（因并非立法解释），起码说明解释对权力正确行使有重要意义；另一个现象是很多规定罚款的法律中有诸如“处以500元至100000罚款”之类的条文，太过宽泛，不能有效规范具体操作。首先立法者应尽量制定或完善细密、详备的规则，此后，在不能修法的情况下，人大常委会（包括各地）应加强其立法解释职能，从而避免出现太大的裁量空间。就我国的行政法律法规现状而言，许多规则（特别是一些地方人大立法）如果不寄望于详尽的解释，很难令人相信它的可行性。
有人不认为做出抽象行政行为（各种行政立法和非行政立法性行政规范）属于“立法”的范畴，但基于事实上的效力，应不妨碍我们在立法的高度讨论控制自由裁量权的必要性。准立法部门应该注意到：
1、应设定明确的权力。在拥有专门技术优势下，行政部门应对不确定的概念、范围、标准、语义、幅度、情势等进一步细化，某些纯技术方面甚至可象海上避碰规则一样量化。如在土地使用权，采矿权的公开出让中，可对受让主体的资格条件、经济能力、管理水平等具体方面作出规定，对行政审查统一规范程序，以保证规范确定，权力明晰。
2、应设定可救济的权力。
立法的目的和精神是永不可弃的，抽象行政行为对权利侵害缺乏救济是它的一大通病。因为“向行政机关授予审判权一直没有中断过”34，行政内救济“以其符合专业性、效率性和尊重行政机关行使职权的优势，为现代行政救济制度所广泛采用”35。
3、应设定适当的权力。
授权不应超过应有的幅度，同时为避免多个利益集团的争斗，应根据本部门或地区的特性和实际，分别权力的真正归属，如某项权力每个机关都可以染指，其实质则是造成了自由裁量的无限空间。
第二、完善程序立法，促进行政行为程序化。
行政程序是“行政主体的行政行为在时间和空间上的表现形式，即指行政行为所遵循的方式、步骤、顺序及时限的总和”36，根据法律是否明确规定和要求为标准，可分自由（即任意，意定）行政程序和法定行政程序。自由裁量权既受法定行政程序的规范，也受自由行政程序的合理控制。虽然从某种意义上说，自由行政程序难脱自由裁量权（有时二者可能互为你我）的影子，但好在程序天生的形式意义巨大，通过程序的公开和公平原则，立法规范适当的程序，对行使自由裁量权的依据、资讯、条件、过程、决定意向、结果予以公开，对涉及相对人利益较大的及与公共利益关系密切的或过于集中的权力领域予以公

《略论行政自由裁量权的控制(第2页)》