略论行政自由裁量权的控制
开，而使权力行使为公众所瞩目；赋予行政行为双方相应公平的程序权利，而使形式的平等促进实质平等的发育。《行政处罚法》的出台被视为关注程序的良好开端，但只是开始，一位著名的行政法学家这样强调程序法的重要性：“大约三十年前，行政法分为权力和补救两个方面，---- 现在的焦点是行政程序自身——是行政机关在行使它们的权力时必须遵从的程序。行政法更多的是关于程序和补救的法，而不是实体法。我们所说不的行政法是管理行政机关的法，而不是由行政机关制定的法”37，因此，如果能有象《联邦行政程序法》那样比较详尽的程序法典，自由裁量权的滥用会大减少。
第三、扩展行政诉讼的受案范围，加强司法权力，全面审查具体行政行为。
对自由裁量权的广度和深度控制建立在前面论述过的两个问题之上，其一是抽象行政行为和准行政行为的可否审查，其二是对具体行政行为的适当性可否审查。立法暂时是不予认可的，但可能性仍然存在。
对于抽象行政行为，强劲的推动力在于：
1、抽象行政行为量上剧增，自由度过大的违法问题日趋严重。
2、抽象行政行为质上的特殊性，导致诉讼外途径很难解决违法问题。
3、抽象行政行为一旦被滥用，它在大范围内多次适用，比具体行政行为更具有危险性和破坏力。
4、《行政复议法》奠定了司法审查的技术基础，而国外如美国《联邦行政程序法》提供了可行的操作草图38。
对于准行政行为，通过列举一些引人注目的部分并提供充分救济是必要的，如学校教育行政（类似许可证的授予学位、毕业证等）的一部分，如足协类（类同于足球运动行政主管机关）39的决定，如关于人事争议的裁决40等等。
对于具体行政行为的合理性审查问题，反对的原因有：41滥用行政自由裁量权即为非法，合理性标准并无意义，且合理问题只是例外；可能会导致司法权取代行政自由裁量权，而司法的自由裁量权依然可能被滥用。我做出的解释是：行政的自由裁量权滥用实质确是违背立法精神，但它依托合法文字外衣是不容回避的，正是在这个意义上，在我们这个奉法的社会里它成为真正的行政权核心，而且不分时空地存在，因此分离出合理这样一个概念绝对必要；但不能借此逃避审查，因为司法的程序与行政不能相提并论，公正是其生命所在，司法的力量比之行政实在是微不足道，不要说取代是不可能的，如真能这样，至少在目前，对于权利来说是求之不得的。
小结：对于公认的行政行为应建立全面审查的机制， 并对准行政行为予以区别，对其中一部分予以审查。
三、司法控制
（一）出发点：合理性原则
在立法没有跟进时，司法审查对行政自由裁量权的作用局限在几个词上： 摘《行政诉讼法》第五十四条：（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新做出具体行政行
与我国不同，20世纪在西方出现的“新滥用权力”理论将以上均归结为“滥用自由裁量权”，因为它具有“更大的隐蔽性，比如拖拉作风、官僚主义、专横等，严重损害着相对人的合法权利和利益”42，伯纳德教授甚至说，“（司法）复审自由裁量权是法治制度的基本特征”，“我们可以用来衡量行政法制度有效性的可靠标准是允许法官复审自由裁量权的程度”，“大法官道格拉斯说：当法律使人们免受某些统治者-----某些官员、某些官僚无限制的自由裁量权统治之时，法律就到达了最佳状态----无限自由裁量权是残酷的统治。它比其它人为的统治手段对自由更具有破坏性”43。诚然，我们说行政自由裁量权时，我们的真正含意是行政官员或行政机关拥有从可能的作为和不作为中做选择的自由权，但是，“法院有权保障，所作之选择并非以行政官的个人意志为转移，因此有众多学者提炼出司法控制自由裁量权的内核：行政合理性原则正是对自由选择权的理性所作的基本描述，并将出发点定义为“立法目的”或称“实质合法”，一方面注重情势的选择，另一方面与道德保持界线。
（二）具体标准
然而如何确定自由裁量是适当、合理而非滥用呢？单就现行政诉讼法的几个概念太过粗糙，可作进一步细化。这涉及司法的自由裁量权问题，它有赖于司法内外环境的全面改观，但可以审查的实践作一些力所能及的考虑：
1、是否符合法律目的。任何法律的制定都是基于一定的社会需要，为了达到一定的社会目的，而执法者可能故意偏离立法目的。典刑的如重过轻罚、重罚轻过或协商处罚等，表现为“为罚款而罚款，为拘留而拘留”。
2、是否正确理解法律原意。“对不确定的法律概念的解释必须符合法律文件的精神和价值目标，符合公认的基本原则，因此（1 ）对不确定法律概念作任意扩大或缩小的解释；（2）对不确定法律概念解释的前后不一致；（3）对不确定法律概念的解释违背已有的规范性行政文件对此概念所作政策性的解释，都属于对不确定法律概念解释的严重失当”44。
3、是否基于正当（动机）和适当（考虑相关因素或不考虑不相关因素）考虑。不正确的动机大多导致不合理的结果。行政行为的实施必须符合法律授权的要求，而不能以执行法律的名义，将自己的主观意志甚至个人的偏见、歧视、好恶、故意等强加于公民或社会组织，更不能以权谋私、恶意报复；对每个行政行为而言都有其独特的相关因素应予考虑并排除不相关因素，即使受外部压力或影响如“严惩”之类的政策也不例外。
4、是否受先例和惯例约束。伯纳德教授归类为“（是否）背离既定的判例或习惯”，具体表现为（1）相同情况是否平等对待；（2）是否符合比例原则，责罚相当；（3）是否前后一致，“行政机关如果对两个在主要方面相同的案件做出两种截然不同的裁决，法院是不能容忍的”；（4）遵循惯例。先例应包括海商法中“通常的谨慎”之类的意义，“任何认真考虑此问题的正常人都不会同意”45。行政官若认为“限时搬迁”的幅度在其自由掌握之中，在通常需要三天才能搬迁完毕时，他可以令某人在一小时内迁出其住宅，那他的自由就应得到控制。
5、是否滥用程序自由。这里应包括不正当的迟延和不作为以及不正当的方式、步骤等。特别是在程序意定时，行政机关不得故意不启动程序、拖延和设置障碍。程序的价值在于（1）对于恣意的控制、（2）理性选择的保证、（3）‘作茧自缚’的效应、（4）反思的整合46，驱使行政主体正当行使权利，而非因程序而程序。
6、 是否不行使或忘记行使自由裁量权。这种情况有可能存在吗？答案是肯定的，因为权利人有权得到恰当的对待，不能因为可以“并处或单处罚款”一律“并处”47，不能因为拘留可在“一日以上，十五日以内”、“罚款200元以下”就一律“拘留十五日”、“罚款200元”48。
（三）事实和法律问题。
行政机关对事实的认定和法律的判定都可能构成滥用自由裁量，因此将其全面纳入司法审查尤为必要，司法机关事实和法律应有最终的判断权。
“合理性标准也是复审涉及把法律概念运用于特定事实的混合裁定的标准” ，同时，“如果在所有存在宪法争议的案件中我们都必须从头解决基本事实争议的话，我们几乎无法想象最高法院怎么能继续有效地工作”49 ，因此首先应当尊重行政机关认定的事实，没有相反证据应认定为有效，其次司法人员拥有法律问题最终的判断权力和技能，同时对事实予以区分，“如果财产所有人声称行政裁决令将会没收他的财产，那么州必须提供和种正当机会，让法院根据自己的独立见解对法律问题和事实问题做出裁决”50。美国在将事实区分为宪法性事实和司法性事实，前者适用于宪法性权利，后被扩展为“从经济角度况带有根本性的权利，对人身----有影响的权利，以及对个人生活----发生重大影响的权利”51，后者指认定行政机关是否超越职权的法律事实。虽然在实际中，法律与事实的区别难以辨别，有时混合在一起，但法院有权决定自由裁量权的滥用是属于事实问题还是法律问题，并且可以适时地确定一些实用的标准。
四、行政机关的内部控制
自由裁量权的控制除了立法权、司法权以及未及论述的权利、公意对行政权力的制衡外，正如有些学者所言：内部的自律----“制度治道”52也是必不可少的，行政机关自身理性认识的提高在任何时候都是自由裁量权良好控制的组成部分。必须有基于内部的管理制度和救济制度，避免政策的“法制厥如，法制薄弱、机构庞杂，裁量权过度，弹性过大，放乱收死，权大于法，言大于法”53的缺点。当然过分的制度化也有其不利之处，但适当的制度化对于市场信心的维持非常有利，综合效益远远优越于单纯的政策行政。
除行政复议、信访、行政仲裁、行政监察等相对熟悉的制度外，还有一些其他制度或原则，在统一的行政程序法典出台前，行政机关也可以尝试以下一些制度或做法：
1. 事先说明。
行政机关必须说明做出决定的事实根据和法律依据。前者防止行政机关超越管辖范围，督促行政机关认真考虑问题，制止自由裁量权专横行使，正如美国最高法院在1971年的一个判决中声称的“非正式程序不需要正式的事实裁定，但需要解释和说明”54；对于对行政相对人权利影响较大的自由裁量行为，行政人员有义务说明法律根据和裁量理由。
2. 合理分工。
对权力运行进行合理分工，对权力与利益进行分离，可以有效阻止“部门权力利益化”和“利益法制化”，去除谋求部门利益不正当动机的“租因”。
3. 责任追究。
“离开了责任行政的原则，合法性原则、合理性原则将失去存在的基础，也失支了判断合法、合理的意义”，55通过对行政主体和行政人员双方的责 《略论行政自由裁量权的控制(第3页)》
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第三、扩展行政诉讼的受案范围，加强司法权力，全面审查具体行政行为。
对自由裁量权的广度和深度控制建立在前面论述过的两个问题之上，其一是抽象行政行为和准行政行为的可否审查，其二是对具体行政行为的适当性可否审查。立法暂时是不予认可的，但可能性仍然存在。
对于抽象行政行为，强劲的推动力在于：
1、抽象行政行为量上剧增，自由度过大的违法问题日趋严重。
2、抽象行政行为质上的特殊性，导致诉讼外途径很难解决违法问题。
3、抽象行政行为一旦被滥用，它在大范围内多次适用，比具体行政行为更具有危险性和破坏力。
4、《行政复议法》奠定了司法审查的技术基础，而国外如美国《联邦行政程序法》提供了可行的操作草图38。
对于准行政行为，通过列举一些引人注目的部分并提供充分救济是必要的，如学校教育行政（类似许可证的授予学位、毕业证等）的一部分，如足协类（类同于足球运动行政主管机关）39的决定，如关于人事争议的裁决40等等。
对于具体行政行为的合理性审查问题，反对的原因有：41滥用行政自由裁量权即为非法，合理性标准并无意义，且合理问题只是例外；可能会导致司法权取代行政自由裁量权，而司法的自由裁量权依然可能被滥用。我做出的解释是：行政的自由裁量权滥用实质确是违背立法精神，但它依托合法文字外衣是不容回避的，正是在这个意义上，在我们这个奉法的社会里它成为真正的行政权核心，而且不分时空地存在，因此分离出合理这样一个概念绝对必要；但不能借此逃避审查，因为司法的程序与行政不能相提并论，公正是其生命所在，司法的力量比之行政实在是微不足道，不要说取代是不可能的，如真能这样，至少在目前，对于权利来说是求之不得的。
小结：对于公认的行政行为应建立全面审查的机制， 并对准行政行为予以区别，对其中一部分予以审查。
三、司法控制
（一）出发点：合理性原则
在立法没有跟进时，司法审查对行政自由裁量权的作用局限在几个词上： 摘《行政诉讼法》第五十四条：（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新做出具体行政行
为：５、滥用职权的。（三）被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行；（四）行政处罚显失公正的，可以判决变更。
与我国不同，20世纪在西方出现的“新滥用权力”理论将以上均归结为“滥用自由裁量权”，因为它具有“更大的隐蔽性，比如拖拉作风、官僚主义、专横等，严重损害着相对人的合法权利和利益”42，伯纳德教授甚至说，“（司法）复审自由裁量权是法治制度的基本特征”，“我们可以用来衡量行政法制度有效性的可靠标准是允许法官复审自由裁量权的程度”，“大法官道格拉斯说：当法律使人们免受某些统治者-----某些官员、某些官僚无限制的自由裁量权统治之时，法律就到达了最佳状态----无限自由裁量权是残酷的统治。它比其它人为的统治手段对自由更具有破坏性”43。诚然，我们说行政自由裁量权时，我们的真正含意是行政官员或行政机关拥有从可能的作为和不作为中做选择的自由权，但是，“法院有权保障，所作之选择并非以行政官的个人意志为转移，因此有众多学者提炼出司法控制自由裁量权的内核：行政合理性原则正是对自由选择权的理性所作的基本描述，并将出发点定义为“立法目的”或称“实质合法”，一方面注重情势的选择，另一方面与道德保持界线。
（二）具体标准
然而如何确定自由裁量是适当、合理而非滥用呢？单就现行政诉讼法的几个概念太过粗糙，可作进一步细化。这涉及司法的自由裁量权问题，它有赖于司法内外环境的全面改观，但可以审查的实践作一些力所能及的考虑：
1、是否符合法律目的。任何法律的制定都是基于一定的社会需要，为了达到一定的社会目的，而执法者可能故意偏离立法目的。典刑的如重过轻罚、重罚轻过或协商处罚等，表现为“为罚款而罚款，为拘留而拘留”。
2、是否正确理解法律原意。“对不确定的法律概念的解释必须符合法律文件的精神和价值目标，符合公认的基本原则，因此（1 ）对不确定法律概念作任意扩大或缩小的解释；（2）对不确定法律概念解释的前后不一致；（3）对不确定法律概念的解释违背已有的规范性行政文件对此概念所作政策性的解释，都属于对不确定法律概念解释的严重失当”44。
3、是否基于正当（动机）和适当（考虑相关因素或不考虑不相关因素）考虑。不正确的动机大多导致不合理的结果。行政行为的实施必须符合法律授权的要求，而不能以执行法律的名义，将自己的主观意志甚至个人的偏见、歧视、好恶、故意等强加于公民或社会组织，更不能以权谋私、恶意报复；对每个行政行为而言都有其独特的相关因素应予考虑并排除不相关因素，即使受外部压力或影响如“严惩”之类的政策也不例外。
4、是否受先例和惯例约束。伯纳德教授归类为“（是否）背离既定的判例或习惯”，具体表现为（1）相同情况是否平等对待；（2）是否符合比例原则，责罚相当；（3）是否前后一致，“行政机关如果对两个在主要方面相同的案件做出两种截然不同的裁决，法院是不能容忍的”；（4）遵循惯例。先例应包括海商法中“通常的谨慎”之类的意义，“任何认真考虑此问题的正常人都不会同意”45。行政官若认为“限时搬迁”的幅度在其自由掌握之中，在通常需要三天才能搬迁完毕时，他可以令某人在一小时内迁出其住宅，那他的自由就应得到控制。
5、是否滥用程序自由。这里应包括不正当的迟延和不作为以及不正当的方式、步骤等。特别是在程序意定时，行政机关不得故意不启动程序、拖延和设置障碍。程序的价值在于（1）对于恣意的控制、（2）理性选择的保证、（3）‘作茧自缚’的效应、（4）反思的整合46，驱使行政主体正当行使权利，而非因程序而程序。
6、 是否不行使或忘记行使自由裁量权。这种情况有可能存在吗？答案是肯定的，因为权利人有权得到恰当的对待，不能因为可以“并处或单处罚款”一律“并处”47，不能因为拘留可在“一日以上，十五日以内”、“罚款200元以下”就一律“拘留十五日”、“罚款200元”48。
（三）事实和法律问题。
行政机关对事实的认定和法律的判定都可能构成滥用自由裁量，因此将其全面纳入司法审查尤为必要，司法机关事实和法律应有最终的判断权。
“合理性标准也是复审涉及把法律概念运用于特定事实的混合裁定的标准” ，同时，“如果在所有存在宪法争议的案件中我们都必须从头解决基本事实争议的话，我们几乎无法想象最高法院怎么能继续有效地工作”49 ，因此首先应当尊重行政机关认定的事实，没有相反证据应认定为有效，其次司法人员拥有法律问题最终的判断权力和技能，同时对事实予以区分，“如果财产所有人声称行政裁决令将会没收他的财产，那么州必须提供和种正当机会，让法院根据自己的独立见解对法律问题和事实问题做出裁决”50。美国在将事实区分为宪法性事实和司法性事实，前者适用于宪法性权利，后被扩展为“从经济角度况带有根本性的权利，对人身----有影响的权利，以及对个人生活----发生重大影响的权利”51，后者指认定行政机关是否超越职权的法律事实。虽然在实际中，法律与事实的区别难以辨别，有时混合在一起，但法院有权决定自由裁量权的滥用是属于事实问题还是法律问题，并且可以适时地确定一些实用的标准。
四、行政机关的内部控制
自由裁量权的控制除了立法权、司法权以及未及论述的权利、公意对行政权力的制衡外，正如有些学者所言：内部的自律----“制度治道”52也是必不可少的，行政机关自身理性认识的提高在任何时候都是自由裁量权良好控制的组成部分。必须有基于内部的管理制度和救济制度，避免政策的“法制厥如，法制薄弱、机构庞杂，裁量权过度，弹性过大，放乱收死，权大于法，言大于法”53的缺点。当然过分的制度化也有其不利之处，但适当的制度化对于市场信心的维持非常有利，综合效益远远优越于单纯的政策行政。
除行政复议、信访、行政仲裁、行政监察等相对熟悉的制度外，还有一些其他制度或原则，在统一的行政程序法典出台前，行政机关也可以尝试以下一些制度或做法：
1. 事先说明。
行政机关必须说明做出决定的事实根据和法律依据。前者防止行政机关超越管辖范围，督促行政机关认真考虑问题，制止自由裁量权专横行使，正如美国最高法院在1971年的一个判决中声称的“非正式程序不需要正式的事实裁定，但需要解释和说明”54；对于对行政相对人权利影响较大的自由裁量行为，行政人员有义务说明法律根据和裁量理由。
2. 合理分工。
对权力运行进行合理分工，对权力与利益进行分离，可以有效阻止“部门权力利益化”和“利益法制化”，去除谋求部门利益不正当动机的“租因”。
3. 责任追究。
“离开了责任行政的原则，合法性原则、合理性原则将失去存在的基础，也失支了判断合法、合理的意义”，55通过对行政主体和行政人员双方的责 《略论行政自由裁量权的控制(第3页)》
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