略论行政自由裁量权的控制
(武汉科技大学教师,湖北弘盛律师事务所律师)
目录
一、基本认识
１、 本质的认识：（1）涵义；（2）两面性
２、 存在范围的认识：
（1） 公认的行政行为：
（2） 准行政行为
二、立法控制
１、 立法倾向
２、 技术措施
三、司法控制
1. 出发点：合理性原则
2. 具体标准
3. 事实和法律问题
四、行政机关的内部控制
1. 事先说明
2. 合理分工
3. 责任追究
4. 备案制度
5. 选拔与培训制度
6. 遵循“行政判例”的制度努力
五、后记
【英文标题】The control over administrative discretion
【内容提要】行政自由裁量权是现代行政权的核心，是真正和实质性的行政权力，对它施加必要的控制是必需的。本文着重论述了：对行政自由裁量权的本质、存在范围两面性的再认识；立法技术对自由裁量权滥用和腐化的预防和控制；司法对行政自由裁量权的控制；行政机关的内部控制等。
【关键词】控制/行政/自由裁量权
【正文】
自由裁量权是最不可捉摸的权力现象之一，在行政法的肥沃土壤中它以更加令人震惊的速度增长、裂变、组织和泛滥，影响和控制着更多自然的和人定的法律规则。如何对其施加有效而适度的控制，已经是众多前辈瞩目的话语之一，笔者试图对其中的若干问题略抒己见，以求教于方家。
一. 基本认识
认识的加深无疑有助于坚决的行动，本章试图从内外两方面阐述自由裁量权的存在，以寻求最佳的控制切入点。
1、本质的认识：
（1） 自由裁量权的涵义
A、什么是自由裁量权？
美国布莱克法律词典解释为：在特定情况下依照职权以适当和公正的方式做出行为的权力1；王名扬先生在《美国行政法》中的定义是：指行政机关对于做出何种决定有很大的自由，可以在各种可能采取的行动方针中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动，或不采取行动。行政机关自由选择的范围不限于决定的内容，也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面，包括不采取行动的决定在内2；也有人认为：我国的行政自由裁量权应该是行政主体在法定的权限范围内就行为条件、行为程序，做出作为与否和做出何种行为方面作合理选择的权力3。综上，行政自由裁量权即行政主体在法定标准下依据其理性认识而行使选择权的过程或权力。
B、自由裁量权的实质
根据沈岿老师的说法，“法学著作中论及自由裁量权，其行使主体多指法官。只是行政国兴起，行政部门更广泛、更深入地执行法律之时，行政上的自由裁量权才得以重视和研究”4 ，说明自由裁量权最早并不是在行政法中被人所关注，诚然，自由裁量是现实和研究中国共产党同的法律问题，它“涉及法理学的基本问题，即‘法体’和‘法’与‘人’的关系问题”5，西周春秋有“议事以制”6，今日在宪法7、刑事法8、合同法9等等不同层次类别的文本与实践中俯拾皆是；因此笔者认为，自由裁量虽然被赋予法律话语的外衣，其实质并不局限于此，它来自人类的天性，源自其趋利避害的本能，作为一种共通的行为或意识而存在。比如我曾在某学校参加一个答辩，很多人在排队，但组织答辩老师为我们规定答辩顺序，首先是外地同学，其次是女同学，再其次是我们这些本地男同学，这里她很合适地行使了这种自由裁量权，因此大家都没有异议，答辩在良好的秩序中进行。
C、选择、标准与理性
自由裁量权由三个部分组成，即选择、标准与理性。因为有相对模糊的法律标准存在，选择权应运而生，选择过程即是不同认识下理性予以体现的过程。选择确乎是人类的天性之一，即“自由裁量权就是选择权”10，因此自由裁量有基于自然法则的坚实基础，合乎人的理性发展要求，这是它长期存在和发展的坚实基础；同时，理性的人认识到人的理性的“不确定性”，用各种不同的方式来实现各自的理性，这可能导致自由裁量的失控；而人们永远无法让万事遵循同一个标准，哪怕这个标准是如此的耳熟能详，在有些人心里仍然有相对模糊不清的影子，从而在生发的模糊标准依赖个体的自由选取。这样，自由裁量总是在这三者中生长、冲突和依附。
（2）自由裁量权的两面性
正是因为不能容忍太多的模糊、不确定和自由泛滥，法律应运而生，而我们今天如此关注行政法领域中的自由裁量，是因为行政权力的扩张实在超过人们的想象而使其负面突现，但它的两面性却是不争的事实。
一方面必须承认它存在的必要性。
就人类认识的特性而言，对于事物的分辨和体验，它存在局限性和渐进性，如同“人不可能两次走进同一条河”所慨叹的一样难以把握，对于现存的法律规则，即使规定巨细无遗，认识也有差别所在。
A、就普遍的法律规则11而言它是必要的，原因有：
第一，认识的局限性。立法者认识能力的限制使其无法预见未来社会可能会发生的所有情况，这就使法律规则不能完备无遗，不能规定一切细节，把所有问题都包括进去。12
第二，现实的复杂性。法律的普遍性与个案的特殊性的矛盾共存，“在稍微具体地适用法律的时候，它对某些人是不利的、错误的，而对另一些人也可能是有利的、正确的，法律同样会因条件变为恶法”13，然而正是如此，当事人和执法者都可以从不同角度理解法律。
第三，表述的模糊性。语义分析法的自我限制是越来越多的法律用字的发展趋势，无比繁杂的万事万物绝不能描述到极致，包括立法的用词不当在内，规则的歧义和冲突在所难免。
第四，法律的稳定性。这是其另一重要特征，因“轻易地改变法律，另制新法的作风，实为一种削弱法律根本性质的方法”，“就一般而言，轻易改变法律的习惯是一种罪恶”14，使法律保持稳定的重要方法即使其有足够的弹性，以能适应社会发展对法律的宽严、张驰的不同需要。
B、在行政法视野下的自由裁量权，更是加强和发展了这一认识，表现有：
第一、行政权力质和量的膨胀。现代行政权在广度和深度上的扩张，适应了经济加快发展的步伐和行政管理事务无限扩大的趋势，它积极干预社会经济，大量获得委任立法权，甚至延伸到司法领域，“行政法体系发展的历史是行政权力不断扩大的历史”15，这样自由裁量权有了广泛的基础。
第二、行政分工造成技术优势。“根据立法技术的一般原理，法律规定的详略与法官的自由裁量权成反比。法律所作规定越多、越详备，法律留给法官的自由裁量权就越小”，同时，在西方16或是今天的中国17，行政官员凭借其“技术能力”18再次压榨了司法的空间，从而为自由裁量权的运作人为划定了区间。
第三，最终，自由裁量权构成了现代行政权的核心，成为真正的、实质性的行政权力。因为习惯已经认为：在法治外壳存在、强权仍有效的情况“无法无天”毕竟短暂而不堪一击，而在边界之内，“完全由行政部门的自由裁量判断：什么样的规章是合适的，不许法院干涉”，“行政法如果不是控制自由裁量权的法，那它是什么呢？”19
另一方面是它的滥用或者腐败必须得到控制。
正如前面所述自由裁量权有强大的生命力，因此它才真正让人可怕。历史学家阿克顿勋爵曾说
已经有学者将滥用自由裁量权的各种类型予以总结如下：
1、不正当的目的；2、错误的和不相干的原因；3、错误的法律或事实根据；4、遗忘了其它有关事项；5、不作为或迟延；6、背离了既定的判例和习惯21，当然这可能并未涵盖所有的情况，但已经有足够的理由让我们去对自由裁量施加必要的控制了。
要补充的是，在我国这样一个崇尚计划思维的国度里，政府的合法性不是来自权利的授予，而是基于其为人民利益服务的能力—或称为“能动性”，行政逐渐吞噬法律，行政权依靠自身的力量可以不需要外在的价值尺度和制度来衡量和规制自己，“法律这一术语延伸到包括国家机关制定的各种强制规范或措施”，国王（行政）之手“所触之物都会变成法律”22，正如命运崎岖的前苏联法学家E.Pashukanisrn 所言：“在社会主义的社会中，由于不存在自发的私的法律关系的余地，只存在着为了社会利益的管理的空间，所以，一切法律都转换成了行政，所有的既定规则亦都转变成了自由裁量和种种基于社会功利的考虑。”23引入市场的当代中国，当然不可与昔日的苏联相比，但历史的事实正在鞭策我们，要警惕自由裁量掩盖下的专制，因为“行政法所主要关注的不是传达任何形式的国家意志（或权力），它所关注只是对行使这种意志（权力）所作的限制”24。
而且，我们也注意到，由于经济全球化以及法律的全球化趋势，即使是出于社会功利的动机的自由裁量亦受到限制，比如今天中国在WTO规则下，相当多的国内支持、补助成为非法，它给我们新的警示是：不管是恶意（腐化）还是善意的滥用自由裁量，都应受到控制，行政法下的权力行使有其自身独立价值，这便是强有力的例证之一。
2、 存在范围的认识：
自由裁量权在何处存在，目前流行的答案是存在于具体行政行为之中，根据可能是现行行政诉讼法的若干规定。而据笔者的观察，问题似乎不仅如此。
在行政权力当中 《略论行政自由裁量权的控制》
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一、基本认识
１、 本质的认识：（1）涵义；（2）两面性
２、 存在范围的认识：
（1） 公认的行政行为：
（2） 准行政行为
二、立法控制
１、 立法倾向
２、 技术措施
三、司法控制
1. 出发点：合理性原则
2. 具体标准
3. 事实和法律问题
四、行政机关的内部控制
1. 事先说明
2. 合理分工
3. 责任追究
4. 备案制度
5. 选拔与培训制度
6. 遵循“行政判例”的制度努力
五、后记
【英文标题】The control over administrative discretion
【内容提要】行政自由裁量权是现代行政权的核心，是真正和实质性的行政权力，对它施加必要的控制是必需的。本文着重论述了：对行政自由裁量权的本质、存在范围两面性的再认识；立法技术对自由裁量权滥用和腐化的预防和控制；司法对行政自由裁量权的控制；行政机关的内部控制等。
【关键词】控制/行政/自由裁量权
【正文】
自由裁量权是最不可捉摸的权力现象之一，在行政法的肥沃土壤中它以更加令人震惊的速度增长、裂变、组织和泛滥，影响和控制着更多自然的和人定的法律规则。如何对其施加有效而适度的控制，已经是众多前辈瞩目的话语之一，笔者试图对其中的若干问题略抒己见，以求教于方家。
一. 基本认识
认识的加深无疑有助于坚决的行动，本章试图从内外两方面阐述自由裁量权的存在，以寻求最佳的控制切入点。
1、本质的认识：
（1） 自由裁量权的涵义
A、什么是自由裁量权？
美国布莱克法律词典解释为：在特定情况下依照职权以适当和公正的方式做出行为的权力1；王名扬先生在《美国行政法》中的定义是：指行政机关对于做出何种决定有很大的自由，可以在各种可能采取的行动方针中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动，或不采取行动。行政机关自由选择的范围不限于决定的内容，也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面，包括不采取行动的决定在内2；也有人认为：我国的行政自由裁量权应该是行政主体在法定的权限范围内就行为条件、行为程序，做出作为与否和做出何种行为方面作合理选择的权力3。综上，行政自由裁量权即行政主体在法定标准下依据其理性认识而行使选择权的过程或权力。
B、自由裁量权的实质
根据沈岿老师的说法，“法学著作中论及自由裁量权，其行使主体多指法官。只是行政国兴起，行政部门更广泛、更深入地执行法律之时，行政上的自由裁量权才得以重视和研究”4 ，说明自由裁量权最早并不是在行政法中被人所关注，诚然，自由裁量是现实和研究中国共产党同的法律问题，它“涉及法理学的基本问题，即‘法体’和‘法’与‘人’的关系问题”5，西周春秋有“议事以制”6，今日在宪法7、刑事法8、合同法9等等不同层次类别的文本与实践中俯拾皆是；因此笔者认为，自由裁量虽然被赋予法律话语的外衣，其实质并不局限于此，它来自人类的天性，源自其趋利避害的本能，作为一种共通的行为或意识而存在。比如我曾在某学校参加一个答辩，很多人在排队，但组织答辩老师为我们规定答辩顺序，首先是外地同学，其次是女同学，再其次是我们这些本地男同学，这里她很合适地行使了这种自由裁量权，因此大家都没有异议，答辩在良好的秩序中进行。
C、选择、标准与理性
自由裁量权由三个部分组成，即选择、标准与理性。因为有相对模糊的法律标准存在，选择权应运而生，选择过程即是不同认识下理性予以体现的过程。选择确乎是人类的天性之一，即“自由裁量权就是选择权”10，因此自由裁量有基于自然法则的坚实基础，合乎人的理性发展要求，这是它长期存在和发展的坚实基础；同时，理性的人认识到人的理性的“不确定性”，用各种不同的方式来实现各自的理性，这可能导致自由裁量的失控；而人们永远无法让万事遵循同一个标准，哪怕这个标准是如此的耳熟能详，在有些人心里仍然有相对模糊不清的影子，从而在生发的模糊标准依赖个体的自由选取。这样，自由裁量总是在这三者中生长、冲突和依附。
（2）自由裁量权的两面性
正是因为不能容忍太多的模糊、不确定和自由泛滥，法律应运而生，而我们今天如此关注行政法领域中的自由裁量，是因为行政权力的扩张实在超过人们的想象而使其负面突现，但它的两面性却是不争的事实。
一方面必须承认它存在的必要性。
就人类认识的特性而言，对于事物的分辨和体验，它存在局限性和渐进性，如同“人不可能两次走进同一条河”所慨叹的一样难以把握，对于现存的法律规则，即使规定巨细无遗，认识也有差别所在。
A、就普遍的法律规则11而言它是必要的，原因有：
第一，认识的局限性。立法者认识能力的限制使其无法预见未来社会可能会发生的所有情况，这就使法律规则不能完备无遗，不能规定一切细节，把所有问题都包括进去。12
第二，现实的复杂性。法律的普遍性与个案的特殊性的矛盾共存，“在稍微具体地适用法律的时候，它对某些人是不利的、错误的，而对另一些人也可能是有利的、正确的，法律同样会因条件变为恶法”13，然而正是如此，当事人和执法者都可以从不同角度理解法律。
第三，表述的模糊性。语义分析法的自我限制是越来越多的法律用字的发展趋势，无比繁杂的万事万物绝不能描述到极致，包括立法的用词不当在内，规则的歧义和冲突在所难免。
第四，法律的稳定性。这是其另一重要特征，因“轻易地改变法律，另制新法的作风，实为一种削弱法律根本性质的方法”，“就一般而言，轻易改变法律的习惯是一种罪恶”14，使法律保持稳定的重要方法即使其有足够的弹性，以能适应社会发展对法律的宽严、张驰的不同需要。
B、在行政法视野下的自由裁量权，更是加强和发展了这一认识，表现有：
第一、行政权力质和量的膨胀。现代行政权在广度和深度上的扩张，适应了经济加快发展的步伐和行政管理事务无限扩大的趋势，它积极干预社会经济，大量获得委任立法权，甚至延伸到司法领域，“行政法体系发展的历史是行政权力不断扩大的历史”15，这样自由裁量权有了广泛的基础。
第二、行政分工造成技术优势。“根据立法技术的一般原理，法律规定的详略与法官的自由裁量权成反比。法律所作规定越多、越详备，法律留给法官的自由裁量权就越小”，同时，在西方16或是今天的中国17，行政官员凭借其“技术能力”18再次压榨了司法的空间，从而为自由裁量权的运作人为划定了区间。
第三，最终，自由裁量权构成了现代行政权的核心，成为真正的、实质性的行政权力。因为习惯已经认为：在法治外壳存在、强权仍有效的情况“无法无天”毕竟短暂而不堪一击，而在边界之内，“完全由行政部门的自由裁量判断：什么样的规章是合适的，不许法院干涉”，“行政法如果不是控制自由裁量权的法，那它是什么呢？”19
另一方面是它的滥用或者腐败必须得到控制。
正如前面所述自由裁量权有强大的生命力，因此它才真正让人可怕。历史学家阿克顿勋爵曾说
：“权力有腐败的趋势，绝对的权力导致绝对的腐败”20，从古到今，腐败发生在所有的国家，而且形式各不相同，但相同的是它是权力的专利，自由裁量权并不例外。
已经有学者将滥用自由裁量权的各种类型予以总结如下：
1、不正当的目的；2、错误的和不相干的原因；3、错误的法律或事实根据；4、遗忘了其它有关事项；5、不作为或迟延；6、背离了既定的判例和习惯21，当然这可能并未涵盖所有的情况，但已经有足够的理由让我们去对自由裁量施加必要的控制了。
要补充的是，在我国这样一个崇尚计划思维的国度里，政府的合法性不是来自权利的授予，而是基于其为人民利益服务的能力—或称为“能动性”，行政逐渐吞噬法律，行政权依靠自身的力量可以不需要外在的价值尺度和制度来衡量和规制自己，“法律这一术语延伸到包括国家机关制定的各种强制规范或措施”，国王（行政）之手“所触之物都会变成法律”22，正如命运崎岖的前苏联法学家E.Pashukanisrn 所言：“在社会主义的社会中，由于不存在自发的私的法律关系的余地，只存在着为了社会利益的管理的空间，所以，一切法律都转换成了行政，所有的既定规则亦都转变成了自由裁量和种种基于社会功利的考虑。”23引入市场的当代中国，当然不可与昔日的苏联相比，但历史的事实正在鞭策我们，要警惕自由裁量掩盖下的专制，因为“行政法所主要关注的不是传达任何形式的国家意志（或权力），它所关注只是对行使这种意志（权力）所作的限制”24。
而且，我们也注意到，由于经济全球化以及法律的全球化趋势，即使是出于社会功利的动机的自由裁量亦受到限制，比如今天中国在WTO规则下，相当多的国内支持、补助成为非法，它给我们新的警示是：不管是恶意（腐化）还是善意的滥用自由裁量，都应受到控制，行政法下的权力行使有其自身独立价值，这便是强有力的例证之一。
2、 存在范围的认识：
自由裁量权在何处存在，目前流行的答案是存在于具体行政行为之中，根据可能是现行行政诉讼法的若干规定。而据笔者的观察，问题似乎不仅如此。
在行政权力当中 《略论行政自由裁量权的控制》
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