WTO时代之最密切联系原则本质初探

同类自犯者，各依本俗法，异类相犯者，以法律论。” 可见，我国唐代统治者已不自觉地运用着联系的观点，意识到“化外人同类自相犯”和“异类相犯”毕竟是不同于本国国民之间的诉讼。在第一种情况下，化外人与其本国有着更大联系；在第二种情况下则与行为地法有着更大的联系。因而，对都是外国人的情况适用本俗法较之唐律更适当，但当无法同时适用时，即有明显法律冲突时，则适用有更大联系的行为地法——唐律更适当。这其中包含了现代法律适用的属人法原则和行为地法原则思想。
十四世纪意大利巴托鲁斯提出了法则区别说。他主张把法则分为三类，每一类都规定一个冲突原则分别适用不同种类的法律冲突：
1.关于人的法则，以属人法为冲突原则，适用于有关人的权利能力、行为能力方面的冲突。巴氏认为，人的身份能力具有稳定性和持续性，并不因为他所处的地域不同而有所改变，因此，本城市国家的法则无论对其领域内的居民或在其领域外的本国居民都应适用。
2.关于物的法则，以物之所在地法为冲突原则，主要适用于不动产方面的冲突。巴氏认为，对不动产的物权如不适用物之所在地法，势必造成不动产制度的混乱。
3.关于行为的法则，以行为地法为冲突原则，即采用“场所支配行为”的原则，该原则适用于有关法律行为方式方面的冲突。巴氏认为，法律行为方式应由行为地法来决定，只要某一行为符合行为地法的规定，那么世界各国都应承认它的合法性。
不难看出，巴氏是在分析了所要解决的问题与相关法律联系的紧密程度后，确定了上述规则。人的身份能力受其本国影响最深刻，较之其他地方，则与本国有更密切的联系，因而适用属人法；不动产和行为，如不分别适用物之所在地法和行为地法将遭致麻烦，甚至民商秩序的混乱，不动产和行为分别与物之所在地和行为地有更密切的联系，因而分别适用物之所在地法和行为地法更为适当。只不过巴氏未说出“联系”二字而已。
具有现代意义的国际私法自巴托鲁斯始，运用联系的方法思考法律适用问题并努力寻找最适当的（或说比较适当的）法律，这条思想主线贯穿于国际私法的历史发展，虽然其表现形式各异。传统的具体法律适用规则，虽说从未放弃对适当法律的追求，以期公正审理具体涉外民商事案件，但与此同时，传统冲突规范又太强调法律适用的明确性、稳定性和可预见性，将明确、稳定和可预见视为衡量适当法律的极其重要的砝码，结果物极必反，必然造成对某些涉外民商事案件法律选择适用的不合理，难以实现实质正义。传统学说下的法律选择规则虽然视找到最适当的法律为其目标任务，但其往往以一种不变应万变的姿态去面对千差万别、变化多端的客观情况，即令善良公正的法官也是无可奈何、束手无策，难以公正合理地解决个案。随着时间的推移，其暴露的不合时宜之处更是显而易见。
国际私法作为调整各种国际民商事法律关系之法，涉及许多独立的平行的主权国家，涉及许多平行的互不相同的法律制度，因其各民族、国家的社会政治制度、法律传统、经济发展水平、民族传统、法律习惯、法律的阶级属性不同而发生种种冲突，在法律冲突的背后始终存在着各国对本国利益的追求，作为调整各项国际民商事法律关系之法的国际私法当然也就不可能不被深深打上利益本位的烙印。 在国际私法领域，不同的立法形式和制度也无不反映了特定的阶级内容和社会职能。 而国际私法领域内的众家学说理论正是各国立法及其各项制度的源头，因而，众家学说理论无不是时代的、民族的和阶级的。法学家们无不站在本民族本阶级的立场上提出各自的学说理论。因此，传统法律适用理论虽然不懈追求最适当的法律，但这种最适当的法律显然也被深深打上民族的、阶级的烙印。
继巴托鲁斯之后，国际私法领域内又一颗灿烂耀眼的明星萨维尼提出了“法律关系本座”说，他指出：每一个法律关系根据其自身特点，与某一法域相联系，而其联系的所在即是该法律关系的“本座”。而该法律关系的准据法即是其“本座法”。萨维尼的此种学说，在含义上已相当接近“最密切联系原则”。萨维尼从普遍主义立场出发，显露出一种愈益强烈的欲望——找到最适当的准据法。但一方面，萨维尼并没有跳出传统冲突规则机槭僵化的圈子，犯了形而上学的错误，将法律关系与本座的联系固定化、机槭化、公式化，唯心地认为某一性质的法律关系只有一个本座法与之相适应、相联系，并将它作为一种硬性的冲突规范，以为解决了国际私法中法律适用的所有问题。诸不知，客观的联系是有条件的，条件的复杂多样必然决定了客观联系的复杂多样，即使同一国际民商事案件，在不同的时间、地点、条件下，与其有着最真实联系的法律也是不同的。另一方面，萨维尼也没能跳出民族和阶级的局限，其学说反映的是后起的德国资产阶级要求重新分割世界的强烈愿望。 因而，萨维尼所主张的最为适当的本座法也只能是民族的和阶级的了。站在民族、阶级的立场上看来最为适当的法律，也并不能真正算作是最适当的法律了。
选择适用最适当的法律看来只能算是传统法律适用理论望尘莫及的目标。这一目标，一方面受到封闭而无生气的传统冲突规则的机槭僵硬的制约，选择最适当的法律近乎无从谈起，难以实现国际民商事个案公平、公正、合理地解决；另一方面，这一目标又时刻视国家民族利益而动，即使实现了这一目标，其选择适用的所谓最适当的法律也只能是民族的、阶级的。综上，选择适用最适当的法律不是国际私法领域以往其他任何法律适用学说理论的本质之所在。
四
事实上，传统法律选择适用理论下法律选择规则的机槭、僵化和公式是与其民族的、阶级的最适当法律追求有着紧密的联系，具有一致性——在传统主权者们的思想中，通过对法律选择规则的机槭化、僵硬化和公式化，进而垄断法律的选择适用，是帮助他们找到在其自身看来是最适当法律的一条捷径。正如前文所述，如此这般选择的法律，在WTO时代国际民商社会的善良公众看来是自私的、狭隘的，因而是不适当的，更不要说“最适当了”。因为，依传统传统冲突规则选择的法律在很大程度上窒息了善良公众所期望的实质正义。而这一切又都是由当时的政治经济的历史条件决定的。自十七世纪到本世纪50年代的国际社会显现了以下特征：（1）主权观念的发展，

主权的自主性，独立性和排他性得到了各国的至高推崇……（2）主权者在强调自己主权的同时，发展了承认外国主权的独立性，主权平等观念进一步发展……（3）国际民商事交流的极为有限，即国际民商事交流的频度和范围的有限，使得国际民商事交流对主权者的内国经济发展的积极作用无法突出地表现出来。 在此等情势下，一方面国际民商事交往的劣位，一方面主权观念的优位，二者一经结合，锻就了传统冲突法偏袒主权者自身主权利益的劣性。使原本属平等主体之间私的国际民商事交往不当地渗透了太多的“公”的因素，于是这一时期的政治经济的历史条件无法提供善良公众所期望的能够实现实质正义的法律土壤，也就产生不了最密切联系原则及其本质——选择适用最适当的法律。可以肯定地说，这一时期如若真的产生了最密切联系原则这一法律选择适用学说理论，其本质也不会是法律选择适用的最适当性，其只会被设置上各种规则并被主权者深重地打上主权优位的烙印而为之效力。然而，当国际社会发展到本世纪50年代时，国际社会主权者的相互关系已出现了一系列新特点：第一，国际社会力量组合的联结多元化及重新整合而追求新秩序，奠定了多元平位的新型国际关系之基础，同时，国际社会关系主体的多层次化，使主权者对外关系立体化和复杂化……第二，50年代以来，国际社会的相互依存、相互制约关系大大强化，要求各主权者在解决相互间存在的利益冲突时，更多地借助具有灵活性和适应性的“协调”途径来减少对抗。……现代国际社会的相互依存和制约关系的加强，首先表现为各国经济一体化，尤其是市场经济在全球的普及，使国内市场与国际市场一体化。……其次，随着现代科技的高速发展，国际社会交流的领域、手段、范围、频度等指数巨增，现代化的电讯和交通工具使国际社会空间越来越狭窄，各主权者随时都可以联系和接触，使得相互依赖和制约的可能性和强度都增大……第三，二战以后，各主权者逐渐改变了传统主权者以军事和地域征服为首要目标，而代之以经济利益为核心目标的自我发展取向。 与本世纪50年代前的情形恰恰相反，一方面国际民商事交往在一国国民经济中地位显著提高，日益重要；另一方面国际社会的联系日益紧密的趋势明显加强。正是在这样的大背景下，WTO由1947年成立的GATT逐渐发展而来，当时仅仅是国际间为防止贸易战而达成的一

《WTO时代之最密切联系原则本质初探(第2页)》