WTO时代之最密切联系原则本质初探

系列临时协议，而如今，WTO已形成具有无限包容性和开放性的伞状结构，成为驾驭和协调经济全球化的最重要的法律中介，从某种意义上说，WTO已经不仅是一个组织，更是当今经济全球化趋势的经典象征。在此形势下，各主权者只能走出封闭的囹圄，在国际私法法律选择领域内不得不改变以一己之私强加于人的作法，代之以主权者之间的协调合作，而还平等主体的国际民商事交往的本来面目。同样是民族的和阶级的考虑，但经济利益已成为主权者们的核心追求，于是，在当今经济全球化竞争中，主权者不得不高度重视国际民商事交往环境的改善。一方面，努力提供开明的法律环境，减除因偏袒自身利益而引起国际民商事交易双方猜忌（高度不信任）的诸因素；另一方面，在解决国际民商事法律冲突过程中努力为国际民商事交易双方的利益目标预留适当空间，借助更能给予国际民商事交易双方以公平、公正感的一些客观因素做为联结点，实现法律冲突解决的实质正义。可见，对实质正义的追求已成为各主权者共同的目标，与实质正义相背不但使自身利益难以实现，而且最终与其根本利益相冲突，而对此种实质正义的评价和认定不能仅仅以主权者的一己之见为标尺，而更多的是要靠有着人类共同良知与理性的国际社会善良公众多所认同的标准来解决之。而通过选择适用能够实现此等实质正义的法律正是最适当的法律——其实质精神就是实现此等实质正义。这所有的一切，就为最密切联系原则及其本质——法律选择适用的最适当性的应运而生、蓬勃发展创造了条件，提供了滋生的土壤。最密切联系原则适时满足了顺乎WTO时代潮流与精神的主权者们的迫切需求，真可谓与时代同呼吸共命运。正如前文对其内涵所揭示的那样，最密切联系原则克服了传统冲突规范呆板机槭的缺点，在处理某一涉外民商事法律关系或案件时，并非按简单、单一、机槭的因素决定应适用的法律，而是对相关的各种事实和因素进行综合考察和分析，从中找出最本质的联系。而其中对大量客观连结因素考虑的引入，避免了传统冲突规范先入为主的主观臆断，增强了法律选择适用的客观、公平和公正性。更为重要的是，最密切联系原则本身是灵活开放的，这就使得其能够随着社会的发展亦不断自我完善，为实现实质正义提供最有力的保障。1985年《国际货物销售合同法律适用公约》吸纳了最密切联系原则，在对其适用上，既体现了大陆法系的特征性履行方法，又体现了英美法国家的灵活方法，将这两种适用方法有机地结合，能够较成功地实现法律适用灵活性与确定性的统一。而灵活性与确定性的统一正是法律适用实现公正合理和交易安全的要求，体现了实质正义性。因而该公约在一定程度上顺应WTO时代的呼声，代表了最密切联系原则新近的发展趋向。可以断言，随着自本世纪50年代以来所形成的国际政治经济形势的进一步发展，最密切联系原则法律选择适用的最适当性的本质会进一步得到强化，并不断以崭新的面貌外化于世人。
五
最密切联系原则之本质——法律选择适用的最适当性在英国“适当法理论”那里得到充分体现，获得有力支持，并相互支持。“适当法理论”发端于合同领域，后来又扩展到侵权行为及其他领域。 “合同适当法”理论历经主观论时期，客观论时期，现已发展至现代论时期。所谓“合同适当法的现代论”其实就是主观论与客观论的相互补充，有机结合。《戴西和莫里斯论冲突法》第145条规则将其阐释为“合同自本法（适当法 ），是指当事人意欲适用于合同的法律，或者在当事人的意思没有表示，也不能根据情况作出推断时，指与交易有最密切和最真实联系的法律。” 莫里斯在谈到“合同适当法理论”的优点时曾说：适当法提供了一个适用于各类合同的范围广泛的公式，如果没有这个公式，英国法院很可能需要提出不同的冲突规则去处理每一种合同的有效性问题，同时，这个包罗万象的公式通常支配着与合同有关的各种问题；而且，双方当事人的义务受同一法律支配，从而避免了生硬地采用合同履行地法所造成的困难。 在合同适当法理论发展中期，随着“最密切和最真实的联系”标准的确立，侵权行为适当法理论也被提出来了。《戴西和莫里斯论冲突法》第171条规则指出：“一个在外国实施的行为是否为侵权行为（即可在英格兰而提起诉讼的不法行为），决定于行为实施国的法律（侵权行为实施地法）和英格兰法（法院地法）的双重规定，或者在例外情况下，如果另一个国家与行为的发生和当事人有最重的联系，决定于该国的法律。” 第172条规则指出：“（1）总的规则是一个在外国实施的行为属于侵权，并在英格兰可提诉讼，它必须(a)根据英格兰法可作为侵权起诉或者换句话说，如果它在英格兰实施，该行为属于侵权，并且(b)根据行为实施地的外国的法律可起诉（2）但当事人间的特殊事项，可以受（就该事项而言）与事件和当事人有最重要联系国家的法律支配。” 这首先归功于莫里斯，他于1951年在《哈佛法律评论》上发表了《论侵权行为的适当法》一文，指出：侵权行为复杂多样，一概适用侵权行为地法，很难在每案件中都获得理想结果而符合社会正义，所以应确定一项包含较广且富有强性的国际

私法规则，以取代侵权行为地法。这样，更便于分析各种相关的社会因素，找到一项最合适的法律以解决侵权行为所涉及的各个问题。“如果我们采用侵权的适当法，我们至少能够基于政策，选择与我们目前特定情况中的一系列行为及环境似乎有着最密切联系的那个法律。” 从这些阐述中，我们不难得悉“Proper law”是一个灵活的有着广泛适用性的公式，遵循这个公式，法官们就可以根据各种法律关系或各个案件的具体情况，通过考察与案件有关的各种社会因素，确定应当适用于该法律关系的最合适的和最适当的法律。这个法律的适用会使案件的处理结果较为公正，并且克服那些硬性的冲突规则所固有的弱点。因此，笔者认为，英国学者们提出“Proper law”这个概念，是为了确定一个处理法律适用问题原则，介绍一种解决法律冲突问题的方法，而这个原则和这种方法的核心或本质，就是在法律选择或法律适用问题上，要做到“合适”、“恰当”，或者说要做到“适当”。可见，“适当法理论”的精髓就在于针对具体案件的具体情况，为具体法律关系选择适用最适当的准据法，真正做到实事求是，具体问题具体分析，以期公平、公正地处理涉外民商事案件。这其中最密切联系原则功不可没，该原则是“适当法理论”中一条极为重要的具体的规则和标准，因而必然体现该理论之本质、精神、精髓，因而其本质之精髓必然是法律选择适用的最适当性，成为“适当法理论”的具体化。最密切联系原则本质在于法律选择适用的最适当性与“适当法理论”精髓是一脉相承的，具有一致性，但这并不是说“适当法理论”赋予了最密切联系原则本质精神，恰恰相反，正是最密切联系原则骨子里透着法律选择适用的最适当性，其才为“适当法理论”所吸纳，以实践其精髓和其所遵循的法律适用“适当性”的价值取向。即使是“适当法理论”另一重要规则和标准——当事人意思自治也往往受最密切联系原则限制，即当事人的选择应限制在同特定民商事法律关系本身有联系的法律范围之内，不允许违背与之有着最重要联系的法律的强制性规定。最密切联系原则对“适当法理论”优势的形成助了极为重要的一臂之力。法律选择适用的最适当性为最密切联系原则之本质，确定无疑。
六
丹宁（Lord Dearing）在派克诉派克案中曾说过：“如果我们不做任何前人没有做过的事情，我们就会永远呆在一个地方，法律会停止不前，而世界上其它的事情将继续前进。这种状况对双方都是不利的。” 最密切联系原则赋予法官较大的自由裁量权，就是要求他们经常性地做着任何前人没有做过的事情，即便如此，欲想对双方都有利也是不容易的，是有风险的，而这正是WTO时代最密切联系原则本质探求之价值所在。




注释：
①胡晓红：《论国际私法上的最密切联系原则》，《兰州大学学报》（社科版），1995年第23期，第108页。
②刘仁山：《“最密切联系原则”与“特征性给付原则”的立法研究》，《法商研究》，1995年第5期，第68页。
③于飞：《最密切联系原则的发展与适用》，《法律科学》，1995年第5期，第32页。
④《列宁全集》中文第二版，第55卷，第191页。
⑤转引自罗俊明：《客观准据法原则》，《中国法学》，1997年第4期，第94页。
⑥丁伟主编：《冲突法论》，法律出版社，1996年9月第一版，第17页。
⑦董丽萍等：《试论我国国际私法在市场经济

《WTO时代之最密切联系原则本质初探(第3页)》