对劳动部两规范性文件的一些看法

    在劳动合同的双方当事人按照《劳动法》二十四条的规定协商解除劳动合同后，往往因用人单位不向劳动者支付经济补偿金而引起仲裁和诉讼。

    当劳动者以《劳动法》第二十八条关于“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿”的规定为依据，要求用人单位支付经济补偿金时，用人单位则以劳动部[1996]354号文件《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第20条（以下称劳动部[1996]354号《通知》第20条），关于“劳动者按照《劳动法》第二十四条的规定，主动提出解除劳动合同的，用人单位可以不支付经济补偿金。”的规定为依据抗辩，说劳动部的文件是国家的具体规定，按国家规定既然是“可以”不支付，就不是必须支付，不支付也不违法。

    当劳动者以劳动部[1994]481号文件《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条关于“经过劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。”的具体规定为依据，要求用人单位支付经济补偿金时，用人单位则以劳动部〔1995〕309号文件《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第100条（下称劳动部[1995]309号《意见》第100条）关于“地方或行业劳动部门发现劳动部的规章之间、其他规范性文件之间或规章与其他规范性文件之间相矛盾，一般适用‘新文件优于旧文件’的原则”的规定为依据抗辩，说劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》发布在先，而劳动部[1996]354号《通知》发布在后，按照劳动部[1995]309号《意见》第100条关于“规章与其他规范性文件之间相矛盾，一般适用‘新文件优于旧文件’的原则”的规定，劳动部[1996]354号《通知》优于劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》。所以按照劳动部[1996]354号《通知》第20条的规定，还是不向劳动者支付经济补偿金。诉辩双方出现了公说公有理，婆说婆有理的局面。

    笔者认为，作为不属于规章的其他规范性文件，劳动部[1996]354号《通知》中第20条的规定，直接对抗了《劳动法》第二十八条的规定，违背了《劳动法》保护劳动者的合法权益的根本宗旨；而劳动部[1995]309号《意见》第100条，不符合立法的基本逻辑和法律适用的基本规则，在实践中造成了不应有的混乱。现将一些粗浅的看法归纳如下：

    一、劳动部[1996]354号《通知》第20条，违背了《劳动法》的立法原意

    解除劳动合同是指劳动合同订立后，尚未全部履行以前，由于某种原因导致当事人单方按法定解除或双方协商解除劳动关系的法律行为。依主体的不同，分为用人单位解除劳动合同和劳动者解除劳动合同两种类型。

    用人单位解除劳动合同有四种情况：

    第一种，按《劳动法》第二十四条规定的协商解除：“经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。”

    第二种，按《劳动法》第二十五条规定，因劳动者过失，用人单位可以解除劳动合同的情形：1、在试用期间被证明不符合录用条件的；2、严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；3、严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；4、被依法追究刑事责任的。

    第三种，按《劳动法》第二十六条规定，非因劳动者过失有下列情形之一，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：1、劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；2、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；3、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。

    第四种，按《劳动法》第二十七条规定的经济性裁员。即用人单位在因濒临破产进行法定整顿期间或者因生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前30天向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员，解除劳动合同。

    《劳动法》在第二十八条中规定：“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿”。即用人单位在第一、第三、第四种情况下解除劳动合同的，由用人单位向劳动者支付经济补偿金。这既体现了对用人单位解除劳动合同行为的限制，更体现了对劳动者基本利益的保护。特别是第二十六条中关于“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”，在解除劳动合同时，仍要由用人单位向劳动者支付经济补偿金的规定，更加突出地体现了《劳动法》对劳动者的基本利益予以充分保护的立法意愿。

    在法定的情况下由用人单位向劳动者支付经济补偿金，是《劳动法》第二十八条的“应当”性规定，是从保护劳动者的基本利益出发，以保护劳动者的合法权益为宗旨的强制性规定，没有打折扣的余地，不存在可以不可以的问题。很显然，劳动部[1996]354号《通知》第20条的“可以”性规定，直接对抗了《劳动法》第二十八条的“应当”性规定，明显地违背了《劳动法》的立法原意，与《劳动法》保护劳动者的合法权益的宗旨背道而驰。

    二、两条规定与劳动部颁行的规章相互矛盾

    劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条的规定为，“经过劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作不满一年的按一年的标准发给经济补偿金”。第十条的规定为，“用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金”。可见第五条是秉承《劳动法》的精神和宗旨，按照《劳动法》的原则性规定，做出的更具体更具操作性的细则性规定，是强制性规定。第十条则是为了保证第五条的实施而做出的惩戒性规定。

    在劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第36条中也规定：“用人单位依据劳动法第二十

    显而易见，劳动部[1996]354号《通知》第20条的“可以”性规定，与上述《办法》和《意见》是相互矛盾的。

    劳动部[1995]309号《意见》第98条规定：“法律适用、法规、规章及其他规范性文件遵循下列原则：（1）法律的效力高于