论商品房买卖合同中的惩罚性赔偿

　　最高人民法院于2003年4月28日发布了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称解释），该解释于2003年6月1日起正式施行。其中明确规定了买受人在5种情形之下不仅可以要求解除、撤销合同或者是要求宣告合同无效，而且可以要求出卖人返还购房款、支付利息及赔偿损失，还可以向出卖人主张要求其承担不超过已付购房款一倍的“赔偿责任”。此解释一出台便引起了社会的广泛关注与热烈的争论，笔者在此不主要讨论其社会意义，而主要从法学理论与法律规定两个方面对该规定进行深入的分析，以引起相关部门的注意，并与广大法学爱好者进行交流与探讨。

　　一、 房屋可否作为商品

　　关于房屋是否可以作为商品，得依具体情况而定，我国现行的法律中并没有对其进行明确规定。《中国大百科全书》从经济学的角度对“商品”一词所作的定义，商品是指“用来交换、能满足人们某种需要的劳动产品”。根据该定义内涵来看，首先，商品必须是经过劳动生产而得来的产品，也就是说必须在这个产品中体现人类的劳动，那些非是经过人类劳动的产品，并非此种意义上的商品。其次，该产品应该必须是有用的，必须具有使用价值，能够满足人们对它的某种特定需求，没有用的产品也是不能把他当作商品的。第三，该产品是用来交换而不是所有权人自己直接消费的。如果某一产品生产出来的目的只是用于自己使用和消费，那么这件产品同样不是真正意义上的商品。通过我们对商品定义的分析，我们可以看出，对于以房屋的建造与销售为主要经营范围的房地产企业来说，他们所生产出来的房屋大多是销售给他人所有并使用，符合前面商品定义中要求的条件，因此可以作为一种商品，无非这种商品具有自己的特点罢了。

　　二、 商品房买卖中对出卖人采用惩罚性赔偿的法理与法律依据

　　由于房屋可以作为商品，那么我们就把用于买卖的房屋叫做商品房。对于在商品房买卖合同中对买受人提供保护时的法律适用，不仅可以适用民法通则的原则性规定及合同之债的有关规定，可以适用《中华人民共和国合同法》的具体规定，同样也可适用《中华人民共和国消费者权益保护法》等法律规定，这点似乎没有什么争议。但在我国现有的法律体系中，仅仅只有《中华人民共和国消费者权益保护法》第49条明确地规定了惩罚性赔偿，其具体条文是：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”而作为民法基本法的民法通则并没有惩罚性赔偿的规定，合同法也没有。法理学界普遍认为由于我国基本上是采用的大陆法系的法律体系，所以没有采用具有英美法系特点的惩罚性赔偿。但随着对商家欺诈行为的泛滥与消费者在消费过程中的弱势地位，似乎也有借鉴这种惩罚性赔偿的必要，所以我国早在1993年的消费者权益保护法的制定中便有了这一明确而具体的规定。也因此有些人误解地认为最高人民法院在作出这一解释时也采用的是消费者权益保护法所规定的惩罚性赔偿原则。但是，我们从该解释的条文中却发现，其制定此解释的依据是“根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国担保法》等相关法律，结合民事审判实践，制定本解释”，而惟独没有指明是依据《中华人民共和国消费者权益保护法》。笔者认为，这并非是最高人民法院的疏忽，而是另有他原因而故意不采用此法律规定的原因使然。但可惜的是，我们从其指明的四部法律中是无法找到明确的法律依据的。反而却有学者特别指出说：“需注意的是，司法解释未以消费者权益保护法作为其制定依据，这就使得司法解释所定惩罚性赔偿可实质性避开消费者权益保护法第四十九条所称”双倍赔偿“规则的僵化适用，从而赋予法官根据案情确定惩罚性赔偿金额的自由裁量权。”（叶林著《惩罚性赔偿在商品房买卖纠纷中的适用问题》，载于中国民商法律网）“虽然笔者认为这种观点特别强调了法官在审判中可以对赔偿金额作出一定的”自由裁量“，在司法实践可以较灵活地、根据不同案件的实际情况进行适当处理，在某些情形里可能会更好地达到惩罚性赔偿的目的，从而避免了在适用消费者权益保护法的规定时适用一倍赔偿的数额确定性。但是最高人民法院的这一规定并没有明确的法律依据，甚至也超过了最高人民法院制订司法解释内容的权限，有越权解释的嫌疑。因为根据《中华人民共和国人民法院组织法》第33条规定：最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。五届人大第19次会议于1981年6月10日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》中第二条规定：”凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。“而最高人民法院于1997年6月23日发布的《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》第4条却规定：”最高人民法院制定并发布的司法解释，具有法律效力。“但全国人大常委会于2000年3月15日通过的《中华人民共和国立法法》却并没有明确规定司法解释为我国法律适用的渊源（也就是法律的形式），而且该法第八条明确规定对于民事基本制度只能制定为法律。通过这些规定我们可以清楚的看到，最高人民法院对在进行司法活动过程中对具体法律条文或适用条件等情况不明确时，才可以作出解释，而并不是最高人民法院能够独立地创设或改变法律现有的规定。对于最高法院所称的五种情形，现有的法律法规已经有清楚而明确的规定，并非不知”如何具体应用“。由于惩罚性赔偿已经涉及到当事人的民事责任，是民事法律体系中最基本的也是最重要的内容之一，在法律已有明确规定的情况下，最高法院的这一解释明显具有越权之嫌。同时，最高法院的这一解释也无相应的法学理论依据。因为从现有的消费者权益保护法的规定来看，主要是针对经营者提供商品或者服务有”欺诈行为“时才适用，也就是强调了行为的欺诈性。但最高法院的解释明显超出这一原则，不仅在出卖人有欺诈行为时适用，在违约时也同样适用，笔者将在下文中详细论述。所以，需要特别注意的是，尽管最高法院的这一解释中的部份内容在完全可以依据消费者权益保护法的规定来进行解释的情况下，但却由于想给法官保留更多的自由裁量的权力，反而使得本规定存在法律依据不足的嫌疑，从而使公民对其合法性产生质疑。

　　三、 司法解释中规定可以主张要求承担惩罚性赔偿的具体情形

　　根据该解释的规定，主要有以下五种情形买受人可以向出卖人主张要求其承担不超过已付购房款一倍的惩罚性赔偿。但是适用条件各有不同，需要引起我们的足够注意。下面笔者将具体进行分析：

　　1、 商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的。我们知道，在出卖人在与买受人签订买卖合同后又将该房屋抵押给其他第三人，并不必然会导致该合同无法实际履行，因为出卖人也有可能会在买卖合同约定的履行期限到来之前将该抵押撤销，这样并不会影响到买受人的合法权益。所以最高人民法院规定，在适用此条款时必须要达到“导致商品房买卖合同目的不能实现的”这一条件，简单的说，主要包括房屋无法实际交付或无法办理房屋

权属证书等。因为在这种情形下，才会导致出卖人的根本性违约，因此才会造成买受购买房屋的目的落空，严重影响到买受人的合法权益。特别是在买受人已经支付相当金额的购房款时，一旦出卖人破产或者丧失偿债能力，则买受人的损失几乎无法得到保障。但是，笔者认为这一规定在法学理论上的合理性颇值商榷。因为在这种情况下，有两种很显然的可能存在，一是出卖人抵押房屋的目的是为了得到更多的资金，从而更好地履行合同的义务；第二种情形就是出卖人故意违约，也就是将所出卖的房屋抵押后无法撤销该抵押，从而导致自己违约，根本无法履行自己的义务。对于故意违约或根本违约后处理，合同法第94条有着明确规定，具体为：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。” 而此种情形就正好适用于合同法这条规定的第四款规定。但是，合同法并没有在有关违约责任的条款中规定在这种情形下应承担惩罚性赔偿。当然，买受人可以要求出卖人赔偿其全部损失，包括一些直接及间接的损失，这些都可以从合同法中违约责任的条款中找到依据，但惩罚性赔偿却无任何法律依据。同时，如果适用消费者权益保护法适用惩罚性赔偿的欺诈条件来确定，也不能适用惩罚性赔偿，因为尽管出卖人此时在主观上属于故意违约，但其并不能构成欺诈，这两者之间存在着很大的差别。所以，笔者认为这一规定既不符合法理也没有法律依据。

　　2、 商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的。当出卖人将同一标的物与他人签订买卖合同后又将此标的物出卖给第三人，并不能都适用惩罚性赔偿。而且就算是适用该规定，也只能由在先与出卖人签订买卖合同的买受人主张惩罚性赔偿。我们知道，出卖人将同一标的物先后数次出卖给他人，最多只能履行其中的一份合同并交付标的物。对于其他人来讲，都无法履行，也都是欺诈，这一点是不言而喻的。对于一物二卖甚至多卖的情形，严重的甚至可能会构成刑事诈骗犯罪，行为人可能会因此而

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