房屋预售制度若干理论问题研究
，在很大程度上起着维护不动产交易安全的作用。”由此可见，在房屋买卖中产权登记是房屋所有权移转的形式要件，非经登记者不发生产权移转的效力。与之相比，在房屋预售中预购人能通过合同登记取得房屋所有权吗？基于所有权的特性和对各方面利益的权衡，我们认为，预购人依据合同登记取得的权利不是房屋所有权。因为：
1.在房屋预售合同生效之时，房屋尚未存在，而所有权是一种既存的现实权利，标的物尚不存在，则在权利观念上难以说明如何成就一种排他性权利。另外如承认预购人对“未来房屋”取得所有权，那么在房屋建成之时，预购人应即时取得房屋所有权。但依据买卖合同特性，标的物必须存在前一个主人的所有权，才会产生后一个主人的所有权。而预售房屋建成时，却直接归第二个主人拥有，那么第一个主人的所有权人于何时存在呢？这一点，如依前述假设，则不能解释。
2.建筑期间房屋所有权的归属对于风险承担也有重要影响。在买卖合同中，风险由所有权人承担，如此时房屋归预购人所有，则其要承担标的物意外灭失的风险，这无疑是加重了广大消费者的负担。
3.在建房屋所有权如归预购人所有会影响到建筑商的利益。因为建筑商与开发商订有建筑承包合同，如开发商不能支付酬金和费用，建筑商可以依法对承建房屋行使留置权。但如在建房屋所有权归预购人所有，建筑商则不能对房屋行使留置权，因留置权只能针对开发商的财产行使。这样如发生开发商不付建筑费用情况，建筑商利益必受损害。为排除这种风险，建筑商会不愿与开发商签订合同，而要求直接与预购人签订合同，这又是极不现实的。一是预购人人数众多，常易变动；二是预购人已将全部房屋价款（包括建筑成本）支付给了开发商，其是不会再对建筑商承担义务的。
4.如在建期间房屋所有权归预购人所有，对开发商也是不利的。因为房屋所有权在合同登记之时转归预购人所有，在分期付款中，预购人如拒付房款，开发商不能对房屋主张所有权保护，只是享有债上请求权，这对其不利。另外在实践中开发商在房屋建设中，为了发挥经济效益，往往将在建房屋中可供使用但未竣工验收的部分开辟为自己的临时办公用房和售楼服务点。如在建房屋归预购人所有，开发商则无权使用。
经上述分析，笔者认为预售合同登记后预购人取得的权利不是所有权，而只能等待房屋建成，开发商交屋并且双方办理完产权过户登记后才能取得所有权。预购、预售登记是合同生效的形式要件，依此产生的权利仍是一种债权，但这种债权应不同于一般债权。理由是：
1.依据债权原理，债权是特定当事人之间的关系，不需公示即可有效。而在房屋预售中这种经过公示的债权，根据公示制度的作用应该产生公信力，具有对抗第三人的效果，亦即此种经过公示的债权应优于未经过公示的债权，在它们冲突时，以公示债权为准，这样可防止一房二卖。赋予经过登记的债权以优先效力并不会损害善意第三人的利益，因为合同登记公示了信息，排除了第三人因善意不知情而受损害的可能性。
2.应赋予这种经过登记的债权以强制执行力。要求开发商在房屋建成时必须交付房屋，不允许临时毁约（尤其是在房价上涨之时，开发商常易拒绝交屋），届时如不交屋并办理产权登记，预购人应有权直接依据预售合同请求办理过户登记，取得房屋所有权，增强预购人债权的强制执行力是与房屋预售制度的利益基础相符的。因为如期取得房屋是预购人（多次炒卖期房中是指最后的预购人）的根本目的所在，通过如期取得房屋把自己的预期利益安排在一个合理的限度内。如果因开发商拒不交屋使预购人到头来仅得到一些普通债权和诉讼纠纷，那么会极大损害其预购房屋的积极性。通过利益平衡，预购人会更多地考虑购买现房。倘如此，房屋预售制度的融资目的必将受挫，这会阻碍房地产业发展，最终开发商的利益也会受损。
三、对预购人权利保护的问题
在房屋预售中，交易标的有许多不确定因素，使预购人所面临的风险要比一般现房买卖大得多。例如，有时开发商预收了购房者房款后，由于各种原因，致使所建项目不能继续进行，甚至停工，给购房人造成巨大损失。有时因为种种原因，个别开发商未能按期竣工或如期交付房屋使购房人无法按时进住或出租。有时购房人在交付了首期房价款后，个别开发商会以种种借口提出后期的房价款要涨价，甚至要求首期已经付过的房价款要重新加价等，使购房人无所适从。〔6〕在预售合同中购房人只是买了一张图纸，一个许诺。因为没有实际房产存在，购房者只能凭开发商的介绍和文字材料来想象房产的质量。等房屋竣工后，经常会出现实际房屋质量与介绍和文字材料相去甚远的情况。这时购房者早已付清最后一笔房价款，已经变得非常被动和无能为力了。
除上述房屋本身情况不确定外，在预售合同的签约机会上双方力量也难均衡。由于预售协议除法定标准合同之外，其余补充协议和合同附件都由开发商事先拟订好，并在售屋现场签订，加
就上述分析可见，在房屋预售中预购人的实力远弱于开发商，其烦忧也重于一般现房购买人。另外，因现代都市空间紧张，一栋建筑物常分成众多单元给预购者，消费者也是积多年之蓄购屋安居，一旦开发商情况不妙，涉及对象众多，会引起广泛的社会问题。基于对弱小消费者特别保护和维护社会秩序稳定的目的考虑，各国房屋预售法律制度都十分注意加强保护预购人的利益，预防纠纷的发生。我国在吸收境外先进经验的基础之上，在预售制度发展之初便十分注意这一问题，采取了一些较为完善的措施。根据现行实践情况和理论设想，笔者认为还应注意加强和采取如下方面的措施。
（一）行政管理方面
这些措施主要是指国家行政机关通过加强对建筑行业、银行业的管理和约束开发商的行为来保护预购人的利益。
1.严格把握房地产开发公司的成立条件，保证开发商资力雄厚、信誉良好。以确保房地产开发秩序的稳定，避免一些滥竽充数，资信不良者随意进行房地产开发，给利用开发搞诈骗之行滋生基础。
2.严格贯彻执行国家和地方政府关于房屋预售条件的规定，其目的与上者相同。对非法预售的开发商要严厉查处，因其性质已类似非法发行股票、债券之类的集资行为。
3.严格执行统一的预售合同登记措施，对不合乎法律，显失公平的合同不予办理登记，对开发商一房二卖的合同不予办理登记。
4.严格贯彻执行法定标准预售合同，对于不使用法定标准合同者或补充协议内容与标准合同冲突者认定为无效，以避免开发商利用经济上或事实上的优越地位，强迫预购人接受不利的合同条款。
5.加强房屋查验和质量监督管理。建筑主管机关应加强工程施工管理，对于建筑工程必须查验部分，应切实查验是否合格。房屋完工验收时，应严格依照《建筑质量管理条例》，对于房屋之主要构造，室内间隔及建筑物设备等与设计图纸是否相符，面积计算是否准确等应特别检查，以求能彻底防止偷工减料，不按时施工，公用面积重复计算等流弊。
6.应加强对预售资金的管理。《城市房地产管理法》第44条3款规定：商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。但对于如何保证监督预售款项使用的问题目前尚无明确法律规定。在公司股票、债券的发行中都规定筹集资金不按规定用途使用的，要承担法律责任，在房屋预售中也应借鉴此种做法。可考虑责令由银行或信托机构负责对预售款项进行监管，确保工程款项充分供给，对于监管机构由开发商给付报酬。如有挪用资金者应严厉处罚，并可考虑由监管机构承担适当保证之责，以增强预购人资金的安全使用。
7.加强对房屋预售广告、宣传的管理，如《北京市外销商品房管理规定》规定广告宣传中必须标明预售许可证号，表明预售的合法性。另外对售楼广告、宣传的真实性，广告管理机关应进行认真核查，以防欺诈之嫌。
（二）合同法保护措施
房屋预售属于一种买卖关系，合同是双方当事人的唯一联系途径。所以预购人利益的保护，除谋求行政机关从整个社会公益角度进行监管工作之外，对个人利益最好的保护措施还是依据合同。对此要注意以下几个问题：
1.寻求签约机会平等
（1）要寻找合适的交易对象。购房者在选购房产时，应同时对欲购房产的开发商有所了解，对他们的有关情况进行调查。现在房地产市场逐渐扩大，选择的余地也在增大，不要图一时小利，被一些表面现象所蒙骗。
（2）合同条款的争取。现在预售房屋除签订标准合同外，还需另签补充协议。这些补充协议在实践中都由开发商单方拟定，其中有的有很多不合理条件和诱骗条款。对于此购房人应亲自或委托自己的律师进行识别、据理力争，以求签订公平合理的补充协议，避免自己在合同中居于不利地位。如对合同中关于面积计算问题上要注意公共设施面积分摊，避免开发商进行一些不合理的分摊和重复计算，加大客户的名义面积使客户多付款。完善的预售合同可以有效地规范开发商的行为，从而有力地促使开发商履行义务，同时也有效地保障了购房者的合法利益。
2.在签约之后对合同的执行上，预购人要利用合同中的权利担保和瑕疵担保条款的规定，确保自己获得一幢满意的房屋。对于开发商的讹诈、违约行为要及时依合同追究 《房屋预售制度若干理论问题研究(第2页)》
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1.在房屋预售合同生效之时，房屋尚未存在，而所有权是一种既存的现实权利，标的物尚不存在，则在权利观念上难以说明如何成就一种排他性权利。另外如承认预购人对“未来房屋”取得所有权，那么在房屋建成之时，预购人应即时取得房屋所有权。但依据买卖合同特性，标的物必须存在前一个主人的所有权，才会产生后一个主人的所有权。而预售房屋建成时，却直接归第二个主人拥有，那么第一个主人的所有权人于何时存在呢？这一点，如依前述假设，则不能解释。
2.建筑期间房屋所有权的归属对于风险承担也有重要影响。在买卖合同中，风险由所有权人承担，如此时房屋归预购人所有，则其要承担标的物意外灭失的风险，这无疑是加重了广大消费者的负担。
3.在建房屋所有权如归预购人所有会影响到建筑商的利益。因为建筑商与开发商订有建筑承包合同，如开发商不能支付酬金和费用，建筑商可以依法对承建房屋行使留置权。但如在建房屋所有权归预购人所有，建筑商则不能对房屋行使留置权，因留置权只能针对开发商的财产行使。这样如发生开发商不付建筑费用情况，建筑商利益必受损害。为排除这种风险，建筑商会不愿与开发商签订合同，而要求直接与预购人签订合同，这又是极不现实的。一是预购人人数众多，常易变动；二是预购人已将全部房屋价款（包括建筑成本）支付给了开发商，其是不会再对建筑商承担义务的。
4.如在建期间房屋所有权归预购人所有，对开发商也是不利的。因为房屋所有权在合同登记之时转归预购人所有，在分期付款中，预购人如拒付房款，开发商不能对房屋主张所有权保护，只是享有债上请求权，这对其不利。另外在实践中开发商在房屋建设中，为了发挥经济效益，往往将在建房屋中可供使用但未竣工验收的部分开辟为自己的临时办公用房和售楼服务点。如在建房屋归预购人所有，开发商则无权使用。
经上述分析，笔者认为预售合同登记后预购人取得的权利不是所有权，而只能等待房屋建成，开发商交屋并且双方办理完产权过户登记后才能取得所有权。预购、预售登记是合同生效的形式要件，依此产生的权利仍是一种债权，但这种债权应不同于一般债权。理由是：
1.依据债权原理，债权是特定当事人之间的关系，不需公示即可有效。而在房屋预售中这种经过公示的债权，根据公示制度的作用应该产生公信力，具有对抗第三人的效果，亦即此种经过公示的债权应优于未经过公示的债权，在它们冲突时，以公示债权为准，这样可防止一房二卖。赋予经过登记的债权以优先效力并不会损害善意第三人的利益，因为合同登记公示了信息，排除了第三人因善意不知情而受损害的可能性。
2.应赋予这种经过登记的债权以强制执行力。要求开发商在房屋建成时必须交付房屋，不允许临时毁约（尤其是在房价上涨之时，开发商常易拒绝交屋），届时如不交屋并办理产权登记，预购人应有权直接依据预售合同请求办理过户登记，取得房屋所有权，增强预购人债权的强制执行力是与房屋预售制度的利益基础相符的。因为如期取得房屋是预购人（多次炒卖期房中是指最后的预购人）的根本目的所在，通过如期取得房屋把自己的预期利益安排在一个合理的限度内。如果因开发商拒不交屋使预购人到头来仅得到一些普通债权和诉讼纠纷，那么会极大损害其预购房屋的积极性。通过利益平衡，预购人会更多地考虑购买现房。倘如此，房屋预售制度的融资目的必将受挫，这会阻碍房地产业发展，最终开发商的利益也会受损。
三、对预购人权利保护的问题
在房屋预售中，交易标的有许多不确定因素，使预购人所面临的风险要比一般现房买卖大得多。例如，有时开发商预收了购房者房款后，由于各种原因，致使所建项目不能继续进行，甚至停工，给购房人造成巨大损失。有时因为种种原因，个别开发商未能按期竣工或如期交付房屋使购房人无法按时进住或出租。有时购房人在交付了首期房价款后，个别开发商会以种种借口提出后期的房价款要涨价，甚至要求首期已经付过的房价款要重新加价等，使购房人无所适从。〔6〕在预售合同中购房人只是买了一张图纸，一个许诺。因为没有实际房产存在，购房者只能凭开发商的介绍和文字材料来想象房产的质量。等房屋竣工后，经常会出现实际房屋质量与介绍和文字材料相去甚远的情况。这时购房者早已付清最后一笔房价款，已经变得非常被动和无能为力了。
除上述房屋本身情况不确定外，在预售合同的签约机会上双方力量也难均衡。由于预售协议除法定标准合同之外，其余补充协议和合同附件都由开发商事先拟订好，并在售屋现场签订，加
之买方法律知识和建筑知识的欠缺，所以，实际上买方很少有能力对签约进行讨价还价。一些对已不利的约定条款也不得不接受，如交屋时间确定，不可抗力条款的解释，共有面积的确定分摊，公共设施的开发利用及物业管理等方面问题常有开发商在合同上大做手脚。
就上述分析可见，在房屋预售中预购人的实力远弱于开发商，其烦忧也重于一般现房购买人。另外，因现代都市空间紧张，一栋建筑物常分成众多单元给预购者，消费者也是积多年之蓄购屋安居，一旦开发商情况不妙，涉及对象众多，会引起广泛的社会问题。基于对弱小消费者特别保护和维护社会秩序稳定的目的考虑，各国房屋预售法律制度都十分注意加强保护预购人的利益，预防纠纷的发生。我国在吸收境外先进经验的基础之上，在预售制度发展之初便十分注意这一问题，采取了一些较为完善的措施。根据现行实践情况和理论设想，笔者认为还应注意加强和采取如下方面的措施。
（一）行政管理方面
这些措施主要是指国家行政机关通过加强对建筑行业、银行业的管理和约束开发商的行为来保护预购人的利益。
1.严格把握房地产开发公司的成立条件，保证开发商资力雄厚、信誉良好。以确保房地产开发秩序的稳定，避免一些滥竽充数，资信不良者随意进行房地产开发，给利用开发搞诈骗之行滋生基础。
2.严格贯彻执行国家和地方政府关于房屋预售条件的规定，其目的与上者相同。对非法预售的开发商要严厉查处，因其性质已类似非法发行股票、债券之类的集资行为。
3.严格执行统一的预售合同登记措施，对不合乎法律，显失公平的合同不予办理登记，对开发商一房二卖的合同不予办理登记。
4.严格贯彻执行法定标准预售合同，对于不使用法定标准合同者或补充协议内容与标准合同冲突者认定为无效，以避免开发商利用经济上或事实上的优越地位，强迫预购人接受不利的合同条款。
5.加强房屋查验和质量监督管理。建筑主管机关应加强工程施工管理，对于建筑工程必须查验部分，应切实查验是否合格。房屋完工验收时，应严格依照《建筑质量管理条例》，对于房屋之主要构造，室内间隔及建筑物设备等与设计图纸是否相符，面积计算是否准确等应特别检查，以求能彻底防止偷工减料，不按时施工，公用面积重复计算等流弊。
6.应加强对预售资金的管理。《城市房地产管理法》第44条3款规定：商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。但对于如何保证监督预售款项使用的问题目前尚无明确法律规定。在公司股票、债券的发行中都规定筹集资金不按规定用途使用的，要承担法律责任，在房屋预售中也应借鉴此种做法。可考虑责令由银行或信托机构负责对预售款项进行监管，确保工程款项充分供给，对于监管机构由开发商给付报酬。如有挪用资金者应严厉处罚，并可考虑由监管机构承担适当保证之责，以增强预购人资金的安全使用。
7.加强对房屋预售广告、宣传的管理，如《北京市外销商品房管理规定》规定广告宣传中必须标明预售许可证号，表明预售的合法性。另外对售楼广告、宣传的真实性，广告管理机关应进行认真核查，以防欺诈之嫌。
（二）合同法保护措施
房屋预售属于一种买卖关系，合同是双方当事人的唯一联系途径。所以预购人利益的保护，除谋求行政机关从整个社会公益角度进行监管工作之外，对个人利益最好的保护措施还是依据合同。对此要注意以下几个问题：
1.寻求签约机会平等
（1）要寻找合适的交易对象。购房者在选购房产时，应同时对欲购房产的开发商有所了解，对他们的有关情况进行调查。现在房地产市场逐渐扩大，选择的余地也在增大，不要图一时小利，被一些表面现象所蒙骗。
（2）合同条款的争取。现在预售房屋除签订标准合同外，还需另签补充协议。这些补充协议在实践中都由开发商单方拟定，其中有的有很多不合理条件和诱骗条款。对于此购房人应亲自或委托自己的律师进行识别、据理力争，以求签订公平合理的补充协议，避免自己在合同中居于不利地位。如对合同中关于面积计算问题上要注意公共设施面积分摊，避免开发商进行一些不合理的分摊和重复计算，加大客户的名义面积使客户多付款。完善的预售合同可以有效地规范开发商的行为，从而有力地促使开发商履行义务，同时也有效地保障了购房者的合法利益。
2.在签约之后对合同的执行上，预购人要利用合同中的权利担保和瑕疵担保条款的规定，确保自己获得一幢满意的房屋。对于开发商的讹诈、违约行为要及时依合同追究 《房屋预售制度若干理论问题研究(第2页)》
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