房屋预售制度若干理论问题研究

违约责任，请求损害赔偿或解除合同。

　　（三）物权法保护措施

　　完善的合同是保护预购人的重要手段，但合同债权保护有时面对开发商的恶境是间接、滞后的。相对来说物权是一种排他性、支配权，对预购人利益的保护更稳妥一些。为此，可考虑在立法上采取以下几方面物权保护手段。

　　1.应赋予登记经过的预售合同的排他效力。登记是一种物权公示措施，因预售房屋尚不存在，只能对合同登记。依据此登记契约产生的权利在理论上不好说是一种物权，但在其实践功能上赋予其物权效力并无不可。基于此，可考虑将预购人对待建房屋拥有的权利视为一种准物权，具有特别效力，关于效力的具体内容本文第二部分已有详论，此处不再赘述。

　　2.应设立预购人对预售房屋的法定抵押权制度。主要是考虑到开发商在建筑期间如有破产、毁约停建的情况，这时房屋尚未建成，预购人自不能依据合同直接请求办理所有权移转登记，主张所有权保护。而只能请求开发商赔偿损失、主张普通债权，与其他债权平等受偿，这样预购人的利益是没有保障的，对其甚为不利。这种在建房屋又是主要利用预购人资金兴办的产业，所以应考虑对预购人提供特别物权保护，由法律直接规定在房屋停建的情况下，预购人对在建房屋有抵押权，保证其优先受偿。

　　3.为确保预售房屋房地合一，应限制开发商对预售房屋土地使用权设定抵押。法律规定开发商必须取得土地使用权才能预售，但在实践中有些开发商预售前或预售中将土地使用权抵押给银行取得贷款。这种做法目前法无禁止规定，但其会给预购人带来严重危险，开发商日后如不能偿还贷款，银行行使抵押权，则预购人有房无地。对于这种损失预购人只能去向开发商追索，但债权实现的安全保障已大为降低，岌岌可危境况并非耸人听闻之后。因此虽依担保法的规定在抵押期间所有权人仍有权出卖抵押物，但笔者认为抵押物出卖时实际很少有人愿意购买，就是购买的话，价格也大打折扣。在房屋预售中预购人承担的风险本已很重，如房屋地基再被执行抵押，则境况更为不妙，这会极大损害预购人利益，影响预售融资的安全秩序。如不能兼顾扩大融资与保障融资安全，应以安全为主，注意保护广大预购人的利益。因此笔者建议，对于这种设有土地抵押权的在建房屋不准预售，对于已预售的房屋不允许再就土地使用权设定抵押。?

　　注：

　　〔1〕参见梁慧星主编：《民商法论丛》第4卷，第478页，法律出版社。

　　〔2〕〔3〕杨玉龄著：《房屋之买卖、委建或承揽》，正中法律出版社，第392，396页。

　

　〔4〕刘德宽著：《民法诸问题与新展望》第101页，台北三民书局。

　　〔5〕吕荣海、彭学圣合著：《售屋契约的陷井》第98页，蔚理法律出版社。

　　〔6〕陈文、朱茂元：《购置房地产时应注意的法律问题》，《北京律师》，1995年第6期，第17页。

《房屋预售制度若干理论问题研究(第3页)》