入世后我国外资并购中的反垄断问题研究
企业并购的裁决。
4.澳大利亚
之所以要提澳大利亚，是因为与欧美等大多数发达国家做法不同，澳大利亚队国内并购和外资并购制定了两套不同的法律和不同的审查部门，对国内并购由澳大利亚交易委员会根据《澳大利亚交易行为法》进行审查，而对外资并购则由联邦财政部授权的外国投资审查委员会根据《外国并购法》审查。〔16〕但是这一做法在国际社会已经不常见。
三、对外资并购实行反垄断规制的基本策略
以上主要从宏观方面讨论了外资并购反垄断规制中的一些问题，要将这些原则性的标准落实，还需要一系列的微观规定。下面就结合入世后我国的情况以及商务部（原外经贸部）联合其他三个部门颁布的《外国投资者并购境内企业暂行规定》，探讨外资并购反垄断规制的基本策略。
(一）禁止外资并购的实质标准
禁止外资并购的前提既不必要求并购企业在市场上具有独占地位，也不要求它们事实上已滥用了通过并购取得的市场优势地位。只要依据并购企业所取得的市场地位，推断并购可能会产生限制竞争的效果，反垄断主管机关就可以禁止该项并购。应从以下几方面进行综合考虑：
第一，界定相关市场。
在考虑一个并购是否对竞争有着限制性的影响时，反垄断机构的首要任务就是确定相关市场。这一市场概念既包括产品市场，也包括地域市场。产品市场方面，目前我国对外资新设企业已有《指导外商方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》调整，但在外资并购方面并没有规定，只能参照这两个规定执行。《外国投资者并购境内企业暂行规定》第四条规定：“不允许外国投资者独资经营的产业，并购不得导致外国投资者持有企业的全部股权；需由中方控股或相对控股的产业，该产业的企业被并购后，仍应由中方在企业中占控股或相对控股地位；禁止外国投资者经营的产业，外国投资者不得并购从事该产业的企业。”地域市场方面，随着世界经济一体化和某些产品竞争的国际化，在外资并购中通常将全国市场甚至是将世界市场作为某些产品的地域市场。
第二，界定市场的集中度和市场份额。
由于该行业的市场集中度表现了生产集中在少数几家大型企业手中的程度，企业的市场份额表现了企业的经济实力和它们在市场上的竞争力， 两者可以说明企业并购后滥用市场优势的可能性，因此，它们也是确定是否批准并购的重要标准。在这两点上，其实与规范国内并购的规定应该是相同的，我国的《反垄断法》草拟稿已经就市场集中度做了相关规定，本文不在此赘述。
第三，对外资并购的豁免。
任何事物都有双重性，当某些外资并购事实上已超出并购的经济合理性限度，按其带来的积极效果却远远大于消极效果时，反垄断法应对其作出禁止并购的豁免，否则有悖法之正义、公平价值。〔17〕国外对禁止企业并购的豁免主要包括改善市场条件、潜在的市场进入、整体经济和社会公共利益三种情况。我国《外国投资者并购境内企业暂行规定》则列举了四种情况：可以改善市场公平竞争条件的；重组亏损企业并保障就业的；引进先进技术和管理人才并能提高企业国际竞争力的；可以改善环境的。
(二）对外资并购反垄断规制中的程序要求
外资并购的反垄断规制应该是以事前规制为主，禁止外资并购的前提不必要求并购企业在市场上具有独占地位或者事实上已滥用了通过并购取得的市场优势地位，只要依据并购企业所取得的市场地位，推断并购可能会产生限制竞争的效果，反垄断主管机关就可以禁止该项并购。因此，程序方面的规定显得非常重要。《外国投资者并购境内企业暂行规定》对程序方面做了较为详细的规定，包括审查机构、申报和审批的手续、提交的材料、协议的内容等。〔18〕《反垄断法》的草拟稿也有相关的详细规定。在程序方面，应该主要建立如下几项制度：
首先是外资并购的反垄断报告制度和听证制度。对并购的详细情况进行报告是完成并购的第一步，任何国家都是如此。而听证制度则是有关当局认为外资并购金额、并购项目数或市场占有率达到一定标准或者竞争企业与行业协会请求启动听证程序的情况下，由主管部门举行听证会，并在法定期限内做出裁定的制度。
其次是外资并购的反垄断审查制度。审查的内容应该主要包括对相关市场的影响、市场优势地位的确立、对并购的评价， 即该并购是否创设或加强了市场优势地位，是否在一定程度上消除或损害了竞争等等。〔19〕
(三）对外资并购反垄断规制中的制裁与执行
反垄断法能否有效地得到实施，即国家能否有效地保护竞争和抑制垄断，在很大程度上取决于能否对违法行为进行有效地法律制裁。〔20〕这些制裁措施包括民事、行政和刑事手段。民事手段主要是确认并购无效，确认无效应该是一种自始无效；行政手段主要是强制拆分或勒令停业等；刑事手段在反垄断规制中并不多见，主要是采用罚金。
关于反垄断规制的执行，对境内的执行并没有什么问题，但是对境外发生的并购的执行则比较复杂，反垄断法的域外执行问题，是指“当前位于本国领土以外的外国企业在境外实施的行为，对本国相应的市场内的竞争产生了恶劣的影响时，在多大的程度和范围内，本国的反垄断
四、我国对外资并购的反垄断法律规制及其完善
(一）当前我国对外资并购反垄断规制立法的不足
长期以来，我国对外资并购持相对保守、谨慎态度，利用外商直接投资大多采用合资合作方式，部分采用独资方式，而世界范围内通过并购形式实现的高于80％，我国与发达国家的差距相当大，外资并购立法缺乏现实基础和动力。但随着改革进程的深入和国际外部环境的变化，国家对外资并购政策日趋明朗，然而目前的立法现状还是不能令人满意的，不足主要体现在以下两方面：
第一、法律体系不完整。我国的《反垄断法》至今尚未出台，使得外资并购反垄断规制的核心法律一直处于缺位的状态。另外，《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》可作为外商并购的投资范围的依据，但从适用对象上看，其主要是针对外商新建三资企业而制定的，而对外商并购缺乏具体的针对性，难以产生直接的指导意义。
第二、立法层次不高，法律效力低。现有的外资并购反垄断规制的法律依据几乎都是国务院各部委颁布的规章和规范性文件，这与规范外商以设立企业进行投资的《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》在法律权威上产生了巨大的反差。法律效力较低使法律的稳定性降低，增加了外资的进入成本，这样，相对于新设进入，外商选择并购进入会由于法律依据的差别面失去并购本身给其带来的经济上的优势。结果是由于进入方式的不同而造成事实上的待遇差别，降低了外商通过并购方式投资我国的积极性，而这有违于我国制度设计的初衷。
(二）入世对我国外资并购反垄断规制的影响
加入世贸组织后，我国要履行入世承诺，进一步开放市场，许多方面要与国际接轨，在对外资并购进行反垄断规制时，入世的影响不容忽视，WTO的目标是保持市场开放，为企业营造一个自由、非歧视、可预见、公平竞争的市场经济环境，WTO的三大协议TRIMS协议、TRIPS协议、GATS 均含有关于或与竞争政策有关的条款。当然，我们首要是要全面实行国民待遇的原则，用同一法律体系规制内、外资并购中的反垄断问题。此外，WTO规则中有关例外和免除义务的规定又形成一种保险机制，发挥着安全阀的作用，它为我国在必要时违背特定自由化承诺，在一定期限内一定程度上实行对外资并购中反垄断规则的差别待遇提供了途径。比如，GATT的新兴工业条款，允许一发展中成员为促进建立某一特定工业〔22〕而背离其所承 《入世后我国外资并购中的反垄断问题研究(第3页)》
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4.澳大利亚
之所以要提澳大利亚，是因为与欧美等大多数发达国家做法不同，澳大利亚队国内并购和外资并购制定了两套不同的法律和不同的审查部门，对国内并购由澳大利亚交易委员会根据《澳大利亚交易行为法》进行审查，而对外资并购则由联邦财政部授权的外国投资审查委员会根据《外国并购法》审查。〔16〕但是这一做法在国际社会已经不常见。
三、对外资并购实行反垄断规制的基本策略
以上主要从宏观方面讨论了外资并购反垄断规制中的一些问题，要将这些原则性的标准落实，还需要一系列的微观规定。下面就结合入世后我国的情况以及商务部（原外经贸部）联合其他三个部门颁布的《外国投资者并购境内企业暂行规定》，探讨外资并购反垄断规制的基本策略。
(一）禁止外资并购的实质标准
禁止外资并购的前提既不必要求并购企业在市场上具有独占地位，也不要求它们事实上已滥用了通过并购取得的市场优势地位。只要依据并购企业所取得的市场地位，推断并购可能会产生限制竞争的效果，反垄断主管机关就可以禁止该项并购。应从以下几方面进行综合考虑：
第一，界定相关市场。
在考虑一个并购是否对竞争有着限制性的影响时，反垄断机构的首要任务就是确定相关市场。这一市场概念既包括产品市场，也包括地域市场。产品市场方面，目前我国对外资新设企业已有《指导外商方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》调整，但在外资并购方面并没有规定，只能参照这两个规定执行。《外国投资者并购境内企业暂行规定》第四条规定：“不允许外国投资者独资经营的产业，并购不得导致外国投资者持有企业的全部股权；需由中方控股或相对控股的产业，该产业的企业被并购后，仍应由中方在企业中占控股或相对控股地位；禁止外国投资者经营的产业，外国投资者不得并购从事该产业的企业。”地域市场方面，随着世界经济一体化和某些产品竞争的国际化，在外资并购中通常将全国市场甚至是将世界市场作为某些产品的地域市场。
第二，界定市场的集中度和市场份额。
由于该行业的市场集中度表现了生产集中在少数几家大型企业手中的程度，企业的市场份额表现了企业的经济实力和它们在市场上的竞争力， 两者可以说明企业并购后滥用市场优势的可能性，因此，它们也是确定是否批准并购的重要标准。在这两点上，其实与规范国内并购的规定应该是相同的，我国的《反垄断法》草拟稿已经就市场集中度做了相关规定，本文不在此赘述。
第三，对外资并购的豁免。
任何事物都有双重性，当某些外资并购事实上已超出并购的经济合理性限度，按其带来的积极效果却远远大于消极效果时，反垄断法应对其作出禁止并购的豁免，否则有悖法之正义、公平价值。〔17〕国外对禁止企业并购的豁免主要包括改善市场条件、潜在的市场进入、整体经济和社会公共利益三种情况。我国《外国投资者并购境内企业暂行规定》则列举了四种情况：可以改善市场公平竞争条件的；重组亏损企业并保障就业的；引进先进技术和管理人才并能提高企业国际竞争力的；可以改善环境的。
(二）对外资并购反垄断规制中的程序要求
外资并购的反垄断规制应该是以事前规制为主，禁止外资并购的前提不必要求并购企业在市场上具有独占地位或者事实上已滥用了通过并购取得的市场优势地位，只要依据并购企业所取得的市场地位，推断并购可能会产生限制竞争的效果，反垄断主管机关就可以禁止该项并购。因此，程序方面的规定显得非常重要。《外国投资者并购境内企业暂行规定》对程序方面做了较为详细的规定，包括审查机构、申报和审批的手续、提交的材料、协议的内容等。〔18〕《反垄断法》的草拟稿也有相关的详细规定。在程序方面，应该主要建立如下几项制度：
首先是外资并购的反垄断报告制度和听证制度。对并购的详细情况进行报告是完成并购的第一步，任何国家都是如此。而听证制度则是有关当局认为外资并购金额、并购项目数或市场占有率达到一定标准或者竞争企业与行业协会请求启动听证程序的情况下，由主管部门举行听证会，并在法定期限内做出裁定的制度。
其次是外资并购的反垄断审查制度。审查的内容应该主要包括对相关市场的影响、市场优势地位的确立、对并购的评价， 即该并购是否创设或加强了市场优势地位，是否在一定程度上消除或损害了竞争等等。〔19〕
(三）对外资并购反垄断规制中的制裁与执行
反垄断法能否有效地得到实施，即国家能否有效地保护竞争和抑制垄断，在很大程度上取决于能否对违法行为进行有效地法律制裁。〔20〕这些制裁措施包括民事、行政和刑事手段。民事手段主要是确认并购无效，确认无效应该是一种自始无效；行政手段主要是强制拆分或勒令停业等；刑事手段在反垄断规制中并不多见，主要是采用罚金。
关于反垄断规制的执行，对境内的执行并没有什么问题，但是对境外发生的并购的执行则比较复杂，反垄断法的域外执行问题，是指“当前位于本国领土以外的外国企业在境外实施的行为，对本国相应的市场内的竞争产生了恶劣的影响时，在多大的程度和范围内，本国的反垄断
法可以适用于该外国企业的行为的国家管辖权问题。”〔21〕这个问题我们在讨论法律依据时已经有所涉及，我国也注意到了境外发生的并购会对我国市场产生不利影响，在《外国投资者并购境内企业暂行规定》中规定了境外并购在五种情形下并购者必须报送并购方案：（1） 境外并购一方当事人在我国境内拥有资产30亿元人民币以上；（2） 境外并购一方当事人当年在中国市场上的营业额15亿元人民币以上；（3） 境外并购一方当事人及其关联企业在中国市场占有率已经达到百分之二十；（4） 由于境外并购，境外并购一方当事人及其关联企业在中国的市场占有率达到百分之二十五；（5） 由于境外并购，境外并购一方当事人直接或间接参股境内相关行业的外商投资企业将超过15家。这一规定，既体现了效果原则，不是对境外的跨国并购的无限管辖，也将可能影响我国的并购按国际通行做法进行规制，维护了我国的利益。
四、我国对外资并购的反垄断法律规制及其完善
(一）当前我国对外资并购反垄断规制立法的不足
长期以来，我国对外资并购持相对保守、谨慎态度，利用外商直接投资大多采用合资合作方式，部分采用独资方式，而世界范围内通过并购形式实现的高于80％，我国与发达国家的差距相当大，外资并购立法缺乏现实基础和动力。但随着改革进程的深入和国际外部环境的变化，国家对外资并购政策日趋明朗，然而目前的立法现状还是不能令人满意的，不足主要体现在以下两方面：
第一、法律体系不完整。我国的《反垄断法》至今尚未出台，使得外资并购反垄断规制的核心法律一直处于缺位的状态。另外，《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》可作为外商并购的投资范围的依据，但从适用对象上看，其主要是针对外商新建三资企业而制定的，而对外商并购缺乏具体的针对性，难以产生直接的指导意义。
第二、立法层次不高，法律效力低。现有的外资并购反垄断规制的法律依据几乎都是国务院各部委颁布的规章和规范性文件，这与规范外商以设立企业进行投资的《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》在法律权威上产生了巨大的反差。法律效力较低使法律的稳定性降低，增加了外资的进入成本，这样，相对于新设进入，外商选择并购进入会由于法律依据的差别面失去并购本身给其带来的经济上的优势。结果是由于进入方式的不同而造成事实上的待遇差别，降低了外商通过并购方式投资我国的积极性，而这有违于我国制度设计的初衷。
(二）入世对我国外资并购反垄断规制的影响
加入世贸组织后，我国要履行入世承诺，进一步开放市场，许多方面要与国际接轨，在对外资并购进行反垄断规制时，入世的影响不容忽视，WTO的目标是保持市场开放，为企业营造一个自由、非歧视、可预见、公平竞争的市场经济环境，WTO的三大协议TRIMS协议、TRIPS协议、GATS 均含有关于或与竞争政策有关的条款。当然，我们首要是要全面实行国民待遇的原则，用同一法律体系规制内、外资并购中的反垄断问题。此外，WTO规则中有关例外和免除义务的规定又形成一种保险机制，发挥着安全阀的作用，它为我国在必要时违背特定自由化承诺，在一定期限内一定程度上实行对外资并购中反垄断规则的差别待遇提供了途径。比如，GATT的新兴工业条款，允许一发展中成员为促进建立某一特定工业〔22〕而背离其所承 《入世后我国外资并购中的反垄断问题研究(第3页)》
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