我国证券业开放中的市场准入问题

成员方。由于泡沫经济崩溃及亚洲金融危机的影响，日本于1996年开始推行以金融市场自由化、公平化与国际化为重点的“金融大改革”（Japanese Big Bang），并于WTO/GATS金融服务贸易自由化谈判中表示采用金融服务承诺谅解书的高标准开放其金融服务部门，日本作为后发达国家的代表，其证券业的开放亦具有典型意义。韩国和我国台湾地区作为新兴工业化国家和地区，自1997年金融危机以来，致力于深化金融改革，并由过去保守的政策态度转向积极开放其金融服务部门的立场，对证券业也有不同程度的开放，由于我国与上述两国家地区的证券市场均为新兴证券市场，故其证券业市场准入的状况对我国而言更具借鉴意义。
表1为我国与日本、韩国及我国台湾地区通过商业存在（commercial presence）的方式开放本国（地区）证券业的具体承诺之比较，以期在此基础之上对未来我国证券业市场准入的法律形态和业务范围的调整和演变方向做一整体展望。

我国 日本 韩国 我国台湾地区
1．自加入时起，外国证券机构在中国的代表处可成为所有中国证券交易所的特别会员。
2． 自加入时起，允许外国服务提供者设立合资公司，从事国内证券投资基金管理业务，外资最多可达33％。中国加入后3年内，外资应增加至49％。
3． 中国加入后3年内，将允许外国证券公司设立合资公司，外资拥有不超过1/3的少数股权，合资公司可从事（不通过中方中介）A股的承销、B股和H股及政府和公司债券的承销和交易、基金的发起。
4． 中国金融服务部门进行经营的批准标准仅为审慎性的（即不含经济需求测试或营业许可的数量限制）。

出于金融服务附件第2段（a）节规定的审慎原因，日本可以采取例如非歧视地对商业存在要求特定的法律形态的限制措施；出于同样的考虑，允许证券公司交易有关日本法律所规定的证券，而商业银行则不得从事证券交易，除非上述法律另有规定。
1．证券服务包括下列业务：自营、经纪、承销、融券、信用融资。融券和信用融资服务的最高限额适用有关法律。
2．只允许外国证券公司设立商业存在；外国证券公司代表处经由事先通知即可设立。
3．合资必须设立合资公司，且外国资本须占该合资公司全部资本的40%到50%之间。如果在合资公司内有数个外国股东，须至少有一个外国股东持有超过该合资公司20%以上的资本。
4．为外国居民的经纪业务仅限于本减让表各部门所列允许外国投资的证券。 1．通过集中市场或柜台交易或其他方式为自己或客户交易特定衍生商品或可转让证券服务的商业存在完全开放。
2．参与各种有价证券的发行（短期票据除外）及提供此类发行相关服务的商业存在完全开放。但证券业务仅包括经纪、承销和自营。
3．资产管理，诸如现金或 资产组合管理、所有形式的共同基金管理、退休基金管理、保管、存托和信托服务的商业存在完全开放。但对证券信托投资公司设有股权比例和股东资格的限制。
4．证券投资咨询、中介及其他辅助性金融服务的商业存在完全开放。
表1 市场准入具体承诺比较（资料来源：WTO官方网站）
通过以上比较可以看出：日本证券业市场准入的承诺水平最高，没有股权比例和业务范围的限制，但对此仍保留根据审慎原因采取某类限制措施的权力；我国台湾地区证券业较韩国更为开放，不仅体现在仅对证券信托投资公司设有股权比例和股东资格的限制，而且体现在对一些金融创新业务的开放较韩国有更明确的列举。上述三个国家和地区在开放证券业的同时都面临相同的情况，即以自由化、市场化为核心目标的国内金融体制改革，放松金融管制要求金融服务部门进一步对外开放，反之，金融开放的加快亦有助于金融自由化改革的成功。
反观我国于1995年5月20日发布的《中外合资投资银行类机构管理暂行办法》 中的有关内容，有很多已经超出了我国入世时证券服务的承诺水平以及现行法律对合资证券公司的管制要求。比如就业务范围而言，经中国人民银行批准，“投资银行类机构可经营下列部分或全部业务：（1）人民币普通股票、人民币特种股票、境外发行股票、境内外政府债券等有价证券的承销；（2）人民币特种股票、境外发行股票、境内外政府债券等有价证券的自营买卖；（3）人民币特种股票、境外发行股票、境内外政府债券等有价证券的代理买卖；（4）基金的发起和管理；（5）企业重组、收购与合并顾问；（6）项目融资顾问；（7）投资顾问及其他顾问业务；（8）外汇买卖；（9）境外企业、境内外商投资企业的外汇资产管理；（10）经中国人民银行批准的其他业务。” 可见，正是亚洲金融危机的影响使得我国本欲加快的证券业开放步伐变得更为迟缓和慎重。
然而金融安全与金融开放不仅是摩擦和冲突的，更是互补和契合的，金融开放能够实现更高层次上的金融安全，两者之间达成的是一种良性互动和动态均衡。我国应当借鉴上述国家和地区证券业开放的经验，根据GATS逐步自由化的原则和国内金融深化改革的要求适时地进一步开放我国的证券业，并从态度上由保守转向积极应对的立场。今后，我国证券业开放承诺水平可以在以下几个方面提高：（1）允许合资证券公司、基金公司采取股份有限公司的法律形态；（2）提高合资证

券公司、基金公司的外资股权比例，允许外资绝对或相对控股；（3）解除合资证券公司对A股经纪和自营的禁止；（4）允许设立合资投资银行及证券信托投资公司；（5）在解除国内衍生金融品交易禁止的同时允许合资证券公司从事此类交易；（6）在承诺表中进一步列明允许合资证券公司开展的其他业务，如基金管理、投资顾问、理财管理、信托投资、资产重组、项目融资、资产证券化等等。

第二节 市场准入中的审慎措施

一、审慎措施的标准
金融服务附件第2条的规定：“尽管有本协定的任何其他规定，但是不得阻止一成员为审慎原因而采取措施，包括为保护投资人、存款人、保单持有人或金融服务提供者对其负有信托责任的人而采取的措施，或为保证金融体系完整和稳定而采取的措施。如此类措施不符合本协定的规定，则不得用作逃避该成员在本协定项下的承诺或义务的手段。”据此，我国在具体承诺减让表的证券服务市场准入栏中明确表示对于金融服务部门进行经营的批准标准仅为审慎性的（即不含经济需求测试或营业许可的数量限制）。但是，各国在规制金融业的政策中审慎措施与非审慎措施具有相混合的特点，而且WTO对此也没有现成的标准可以遵循。因此在实践中如何把握审慎措施的问题十分重要。
WTO没有对审慎措施进行定义，也没有列举清单，其他一些从事监管标准研究制定的国际组织如巴塞尔委员会等也没有对此进行定义，而是推出上述领域的最好做法，供各国采用。在各国金融体制复杂多样的情况下对审慎措施进行定义是非常困难，也是不现实的，然而，综观GATS及附件的有关规定，可以看出其中蕴涵的审慎措施的某些标准。这些标准主要有：
1、辨别审慎措施的依据是其目的性。金融服务附件规定，不阻止成员因为审慎原因（for prudential reasons）而采取措施。这实际上已经揭示了WTO框架内辨别审慎措施的主要标准是其目的性而非客观效果，即一项措施是不是审慎措施，主要应看其是否出自审慎监管的需要而不是看是否对GATS下的承诺和义务造成了损害。此外，金融附件的措辞还表明，审慎并不限于保障金融体系的稳定和保护投资人、存款人等具体目的，使用“包括”一词意味着在上述两类目的之外还存在其他的审慎目的和为这些目的而采取的其他审慎措施。
2、对于某项措施是否处于审慎目的从而是否构成审慎措施通常应当根据采取措施的国家的情况来认定，且采取措施的国家应具有相当大的发言权。 这是现实的需要。首先，横向比较，各国金融市场结构、发展水平、传统不尽相同，对于一国来说是必需的审慎监管措施，对于其他国家来说可能不构成审慎措施甚至是服务贸易保护主义的伪装，反之亦然。 其次，纵向发展的看，即便是在一个国家的不同阶段也存在着监管上的不同标准。综上两点，对审慎措施应当根据不同的金融制度作出不同的解释，否则就很难发挥维护金融稳定和保护投资人、存款人等作用。
3、发展中国家审慎措施的标准与发达国家不同，应具有更大的灵活性。众所周知，发展中国家金融发展水平低，监管体系不完善，经验缺乏，在金融自由化的过程中尤其需要监管的灵活性以满足特殊需要。马来西亚曾强

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