北魏律渊源辨

和都官尚书(隋唐刑部尚书前身)并列的"三都(内都、中都、外都)大官"，通常由皇子皇孙、王侯勋贵担任，执掌"听狱察诉"，凡"论刑者，部主具状，公车鞫辞，而三都决之。"(30)这是我国历代封建王朝所没有的。早期的三都大官是在胡汉分治的体制下设置的，主要负责审理拓跋部民之间的辞讼。其司法活动具有部落首领处理其部民纠纷的传统特色。据有的学者考证，(31)三都大官同时设置6人，在品秩和行使职权上没有高低之分，颇有部落元老民主议事之遗风；在审讯时"不加捶楚"；(32)且大多数能做到"鞫狱称平"，(33)
"号为公正"。(34)由这些身份独特而地位显赫的司法官"坐朝堂，平断刑狱"(35)，正是北魏司法保留过去拓跋鲜卑部落首领"坐王庭决辞讼"(36)，处理部落成员纠纷和罪错遗俗的反映。

随着北魏在中原地区的统治日益巩固，民族融合进一步形成，三都大官的部落制色彩逐渐淡化。汉族官员开始跻身三都大官之列，标志着北魏前期胡汉分治的司法体制，逐步向以拓跋皇帝为首的胡汉联合统治下的单一司法体制转轨。至孝文帝改制时，于太和十五年(491年)废除三都大官，以大理寺卿取代之。

值得注意的是，北魏统治者始终保持着氏族部落时代敬老怜幼的习俗。历代皇帝经常巡视各地"亲见高年"，并赐给爵位和衣食。类似记载，史不绝书，可见并非完全是史家溢美之辞。在这种原始民主遗俗的影响下，北魏法制出现了一些独特的制度。例如，我国古代设有百姓直接向朝廷申诉冤屈的直诉制度。但无论是"挝登闻鼓"、"邀车驾"，或是唐武则天创置的"匦函"以纳诉状等方式，都是朝廷被动受理申冤。而北魏除设置登闻鼓外，还特地建造了"申讼车"，由皇帝或执政的皇太后亲自乘车巡行京城，主动受纳冤诉。此外，北魏首创"存留养亲"制度，也是敬老怜幼的原始遗风与汉以来儒家提倡的忠孝仁义思想相结合的产物。它规定："诸犯死罪，若祖父母、父母年十七以上，无成人子孙，旁无期亲者，具状上请；流者鞭笞，留养其亲，终则从流。"(37)此项制度为后世历代封建王朝所承袭。
同姓为婚，华夏族早在周代已成禁例。《礼记 ·
大传》云："其庶姓别于上，而戚单于下，婚姻可以通乎，系之以姓而弗别，缀之以食而弗殊，虽百世而婚姻不通者，周道然也。"此制自周以降，历代相承。于是"男女辨姓"，
"娶妻不娶同姓"遂成为婚姻的基本原则，礼设轨仪，律悬厉禁，倘有乖违，不特有亏名教，且将治之以刑。但同姓为婚之禁，于北方游牧民族却一直未能形成定规。孝文帝于太和七年（483年）诏曰："淳风行于上古，礼化用乎近叶。是以夏殷不嫌一族之婚，周世始绝同姓之娶。斯皆教随时设，治因事改者也。皇运初基，中原未混，拨乱经纶，日不暇给，古风遗朴，未遑厘改，后遂因循，迄兹莫变。朕属百年之期，当后仁之政，思易质旧，式昭惟新。自今悉禁绝之，有犯以不道论。"(38)这说明拓跋鲜卑部族同姓为婚的"古风遗俗"，在北魏延续了近百年之久！

另外，北魏律的一些佚文，也带有游牧部族传统习惯的鲜明烙印。诸如"为蛊毒者，男女皆斩，而焚其家"；"巫蛊者，负羖羊抱犬沉诸渊"；"当刑者赎，贫则加鞭二百"；"畿内民(服刑)，富者烧炭于山，贫者役于圊溷，女子入舂槁，其固疾不逮于人，守苑囿"；"拷讯不逾四十九"等等。(39)

总而言之，尽管拓跋鲜卑的民族传统习惯，随着拓跋部族的封建化(汉化)而逐渐失去了昔日的魅力，但仍依赖其深厚的社会基础，植根于北魏社会的方方面面，使北魏律始终表现出封建法和民族习惯法的二元制特色。
三
关于北魏律对华夏王朝封建法律的承袭问题。

在这个问题上，笔者主张"多源说"。这是由魏晋南北朝时期大分裂、大动荡的历史环境所决定的。自东汉末年以来的军阀大混战，以魏蜀吴三国鼎立局面的形成而暂告一段落；此后出现的西晋的短暂统一，很快被皇室内讧的"八王之乱"所葬送；中国北方又陷入了"五胡十六国"军阀割据的漫漫长夜，直到鲜卑拓跋部族入主中原，建立北魏，才基本结束了北方的割据纷乱状态。北魏政权对于华夏历代封建王朝不存在"蝉联交代"的直接承袭关系；当它以"外来者"的身份从遥远的边塞入主中原时，源远流长而曾繁盛一时的华夏文明，在中国北方因长期的战乱而遭到毁灭性的破坏，已被弄得支离破碎。在没有"现成模式"可以照搬的情况下，北魏立法建制可资借鉴的"样本"有着很大的选择余地。因此，北魏律对于自汉以降华夏历代封建王朝的法律，都可能存在直接或间接的承袭关系。目前学术界流行的"汉律说"、"晋律说"等单源说，虽然从不同的角度勾画了北魏律渊源的某些方面，但它们仅持一端，认定北魏律仅出自汉律或晋律一源，显然失于偏颇。如前所述，北魏律定型于孝文帝太和年间，《正始律》则是其完备的形态。而《太和律》是孝文帝时期"太和改制"的一项重大成果。太和改制作为中国历史上屈指可数的成功的改革范例之一，是两汉魏晋以来，北方各民族陆续进入中原后民族斗争和民族融合的一次总结。它推动了少数民族异质文化与中原汉族传统文化的融汇和交流，促进了封建经济、政治、法律和文化的发展。《太和律》正是民族大融合的产物，因而必然涵括多种法文化的因子，而呈现出多元化的特色。正如陈寅恪先生所论："元魏刑

律实综汇中原士族仅传之汉学，及永嘉乱后河西流寓儒者所保持或发展之汉魏晋文化，并加以江左所承西晋以来之律学，此诚可谓集当日之大成者"(40)。此论虽然颇为确当，但却语焉未详，失之于笼统，有待进一步提出佐证。
(一)中原士族仅传之汉法文化，是北魏律的渊源之一

以少数民族为主体建立起来的北魏王朝，历来被封建史家视为非正统的"僭伪"政权。鲜卑拓跋部之所以能够从一个落后的塞外游牧部族，成为统一中国北方达一个多世纪的统治者，除依赖其骠悍的"控弦骑士"的赫赫武功外，更重要的原因是，他们能够广揽各族贤德智能之士，效法有着悠久历史的华夏文明，善于把拓跋部族勇于创新的进取精神与汉族先进文化结合起来，兼收并蓄，广采博取，创立了具有多元特色的政治、经济、法律、军事等各项制度，以适应当时中国北方胡汉各族杂居的社会环境，促进民族融合。在法制建设上，正由于北魏统治者集汉以来历代封建立法和司法经验之大成，结合拓跋鲜卑传统习惯法中适用的内容，才取得了南北朝各国所不及的辉煌成就。

在我国封建时代，皇帝虽掌握着最高立法权，但宥于学识和精力，举凡重要立法，尤其是制定律典，无不依赖于具体主持人和修律者。如《天兴律》由崔玄伯"总而裁之"；《神

律》由崔浩主持修定；《正平律》由游雅、胡方回执笔；太和修律，孝文帝处处征求李冲意见；《正始律》则以刘芳"为大议之主，其中损益，多芳意也"，(41)等等。皇帝只是行使最后裁决权。

魏晋南北朝时期，"战争相寻，干戈是务"，战乱连年不断。包括历代法制资料在内的图书典籍，或毁于战火，或散落民间。北魏从塞外入主中原时，官府所藏史籍寥寥无几，以致孝文帝迁都洛阳后，还不得不"借书于(南)齐"，(42)以充实皇家典藏。在文化传播和信息交流极不发达的时代，在可资参阅的资料极其有限的情况下，修律立法者个人的文化素养和法律知识，必然对其所参与制订的法律有着重大影响。而他们的文化素养和法律知识，又必然与其家世背景和个人阅历密切相关。以北魏前期修律立法的主要决策人崔玄伯、崔浩父子为例。崔玄伯乃三国曹魏司空崔林六世孙，熟知汉朝统治经验。史载道武帝经常向他请教"王者制度，治世之则"，并"曾引玄伯讲《汉书》"。而崔玄伯则常常援引汉代的历史经验，向皇帝提出决策意见。例如，他曾以汉高祖嫁鲁元公主与匈奴的故事，建议道武帝也对北魏周边各部族首领采取和亲睦邻政策；太宗明元帝时，他又引秦汉之制对一起大赦事件提出咨询意见："王者治天下，以安民为本，何能顾小曲直也。譬琴瑟不调，必改而更张；法度不平，亦须荡而更制。夫赦虽非正道，而可以权行，自秦汉以来，莫不相踵。"(43)其子崔浩自幼"博览经史"，及袭乃父爵位后，"朝廷礼仪，优文策诏，军国书记，尽关于浩"，"常自比张良"；(44)他对汉律颇有研究，曾作《汉律序》。(45)以崔氏父子这样的出身汉以来的名门望族，书香世家的人主持立法修律，必然为北魏律带来汉律的影响。

实际上，在仅存的北魏律佚文中，有的显然直接源自汉律。例如，太武帝太平真君六年(445年)诏："诸有疑狱，皆付中书，

《北魏律渊源辨(第3页)》