浅析建设工程欠款的法定优先权
nbsp; 在前一类型的联建合同中，建成后房屋的原始所有权应归提供基地使用权的一方当事人，建设方按比例分得的房屋及相应的基地使用权实为其建设房屋之报酬，故此类联建合同的性质仍为建设工程合同。提供基地使用权的一方，于房屋建成后有向建设方移转约定比例之房屋及基地使用权并作成登记之义务，如未履行此等义务，建设方即有法定优先权之适用。
在后一类型的联建合同中，双方实以共同出售房屋分配盈利为目的，符合为经营共同之事业而共同出资、共担风险的特征。因此性质上属于合伙合同，而非建设工程合同，自无法定优先权之适用。
2.委建合同
此所谓委建合同，乃指双方当事人约定，由一方出资，另一方提供基地使用权并建造房屋，于房屋建成后将房屋所有权及基地适用权移转于出资方的合同。
委建合同实具买卖合同的特征，但建设方并非仅仅进行现房交易，其重点仍在房屋之建造，且此类合同所涉之房屋乃建设方为出资方着身定制，具有特定性。故解释上仍应将其作为建设工程合同。惟因基地使用权系由建设方提供，故建成房屋之所有权乃归建设方，建设方自无法在自己所有的不动产上成立法定优先权。但为保护建设承包人计，似应于房屋之所有权移转于出资人后，许于该房屋上成立法定优先权14.
四、法定优先权的效力
1.法定优先权所担保的债权范围
此项法定优先权所担保的债权范围，《合同法》第286条既明确规定为“建设工程的价款”，解释上似难以将损害赔偿债权涵盖在内。承包人在建设过程中的垫资款可否属于法定优先权担保的范围？笔者认为，此种垫资建设行为，性质上类似于委托关系，可准用《合同法》第398条的规定，因此与第286条所称“价款”应有区别，与上述损害赔偿债权一样，解释上似难涵盖。至于工程款的迟延利息，乃其法定孳息，与工程款本为一体，法条虽未明言，但仍应属于法定优先权担保之范围。
2.担保物权的共通效力
法定优先权既为担保物权之一种，则凡担保物权之共通性质而生之效力，其皆有之。析之有三：一为从属性，由此，法定优先权随其所担保建设工程价款债权同生同灭，并必须随之而移转，至有代位行使上述债权之权利的人，亦得代位行使此法定优先权；二为不可分性，由此，法定优先权人得就建设工程之全部为担保其全部工程款债权而行使权利；三为物上代位性，由此，建设工程因灭失、毁损而得受赔偿金时，法定优先权于此等赔偿金上继续存在。
此外，法定优先权人亦具有物上请求权。建设工程如被他人侵害或有被侵害之虞时，法定优先权人自得依其法定优先权，向侵害建设工程或有侵害建设工程之虞者，请求排除侵害或消除侵害之危险。
法定优先权既为承包人的一项财产权利，权利人自得处分之。然因法定优先权具有从属性，其让与及提供担保必须连同所担保之工程款债权一起为之。惟法定优先权之发生虽系基于法定而无须登记，至其让与及提供担保则有因法律行为而起者，必先完成登记，方可生效。
《合同法》第286条既未规定法定优先权人得留置建设工程，应认法定优先权并无留置之效力。以转移占有之方式成立不动产担保物权，不利于充分发挥不动产的价值，渐为近世民法所不采，我国亦无采用的必要。何况，依《合同法》之规定，于同一建设工程上可存在多个法定优先权，此建设工程到底归哪个法定优先权人留置？不如索性否定法定优先权人的留置权。
3.优先受偿的效力
优先受偿的效力是法定优先权最重要的效力，也是《合同法》创设这个新制度的意义之所在。但《合同法》对此的规定存在严重缺陷，有待于解释上进行完善，以下仅为笔者个人的意见，期为实务上提供些许参考。
（1）法定优先权的优先受偿次序
《合同法》第286条仅规定“建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，到底此所谓“优先”是指优先于无担保的普通债权，还是优先于标的物上其他所有的
因《合同法》规定的建设工程合同包括工程勘察、设计、施工等多种，所以于同一建设工程上可能存在多个法定优先权，其效力之先后，自应依“时间在先，权利在先”的原则确定。
（2）法定优先权与房屋预售合同中期房买受人的权利的关系
房屋预售合同实务上非常多见，其买受人取得的权利的性质，有认为系债权者18，亦有认为系物权者。笔者以为，物权较债权效力更强，故从保护消费者的角度，应采后说为宜，且实务上既允许将预售所得之房屋期权抵押，实际上也已经把此种权利视为物权。物权法草案之建议稿中特别规定了预告登记制度，其主要针对的就是预售房屋所得的期权，立法说明中明确表述：“预告登记的本质特征是使被登记的请求权具有物权的效力19.”此种期权虽因标的物尚未产生，难以径认其为所有权20，但就权利人得对将来诞生之标的物为全面支配之点而言，应认其性质与所有权类似。
预售房屋买受人的此种期权如取得于法定优先权成立之前，即开发商于建设工程合同成立生效前已经将房屋预售，则可以认为此时房屋的所有权已不属于发包人，故承包人不能于该房屋上成立法定优先权。
如买受人的房屋期权取得于法定优先权成立之后，则因买受人的权利系继受取得，权利上原本附有的负担不因权利的移转而消灭，故法定优先权仍存在于买受人取得的房屋期权上。但如任承包人对买受人于建成后将取得的房屋实行法定优先权，则买受人利益显将遭受不测，而发包人却得以将因其不支付工程款而生的建设工程遭拍卖、折价的风险转嫁于买受人，非但在利益衡量上有重大不当，且将令无人敢于购买期房，房屋预售制度促进房屋开发，加快解决城市居民住房问题的有益功能亦将荡然无存。更重要的是，保护消费者为近世民法最主要的立法政策之一，住房消费事关基本人权，如不对消费者加以保护，对法定优先权的实行加以适当限制，则将引发众多社会问题。另一方面，承包人的利益也非可弃之不顾。因此，权衡各方利害，笔者提出如下建议：承包人的法定优先权于此种情况下，仅得针对期房买受人所付之价款存在和实行。具体言之，期房买受人与开发商在订立房屋预售合同时，即应约定，买受人支付的期房价款应向承包人或由承包人指定的主体提存，如买受人已按约定提存房款的，非但其对于开发商的房款债务消灭，其购买的期房上的承包人法定优先权亦同时消灭，将来承包人只能针对提存的房款而非房屋本身实行法定优先权。如买受人未提存房款的，法定优先权自然仍旧存在于房屋之上。又，此项建议系专为保护消费者而设，如买房人并非消费者，而是出于商业目的，自不能适用。这种设计系借鉴日本民法之抵押权涤除制度，并对担保物权的物上代位性作适当扩张而成，于理论上应有可行，惟实践中恐有问题21，只能期待他日再行完善。
（3）供优先受偿的标的物的价值范围
既然如上文所述，法定优先权优先于抵押权受偿的理由在于其担保的债权乃因保存或增加标的物的价 《浅析建设工程欠款的法定优先权(第2页)》
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在后一类型的联建合同中，双方实以共同出售房屋分配盈利为目的，符合为经营共同之事业而共同出资、共担风险的特征。因此性质上属于合伙合同，而非建设工程合同，自无法定优先权之适用。
2.委建合同
此所谓委建合同，乃指双方当事人约定，由一方出资，另一方提供基地使用权并建造房屋，于房屋建成后将房屋所有权及基地适用权移转于出资方的合同。
委建合同实具买卖合同的特征，但建设方并非仅仅进行现房交易，其重点仍在房屋之建造，且此类合同所涉之房屋乃建设方为出资方着身定制，具有特定性。故解释上仍应将其作为建设工程合同。惟因基地使用权系由建设方提供，故建成房屋之所有权乃归建设方，建设方自无法在自己所有的不动产上成立法定优先权。但为保护建设承包人计，似应于房屋之所有权移转于出资人后，许于该房屋上成立法定优先权14.
四、法定优先权的效力
1.法定优先权所担保的债权范围
此项法定优先权所担保的债权范围，《合同法》第286条既明确规定为“建设工程的价款”，解释上似难以将损害赔偿债权涵盖在内。承包人在建设过程中的垫资款可否属于法定优先权担保的范围？笔者认为，此种垫资建设行为，性质上类似于委托关系，可准用《合同法》第398条的规定，因此与第286条所称“价款”应有区别，与上述损害赔偿债权一样，解释上似难涵盖。至于工程款的迟延利息，乃其法定孳息，与工程款本为一体，法条虽未明言，但仍应属于法定优先权担保之范围。
2.担保物权的共通效力
法定优先权既为担保物权之一种，则凡担保物权之共通性质而生之效力，其皆有之。析之有三：一为从属性，由此，法定优先权随其所担保建设工程价款债权同生同灭，并必须随之而移转，至有代位行使上述债权之权利的人，亦得代位行使此法定优先权；二为不可分性，由此，法定优先权人得就建设工程之全部为担保其全部工程款债权而行使权利；三为物上代位性，由此，建设工程因灭失、毁损而得受赔偿金时，法定优先权于此等赔偿金上继续存在。
此外，法定优先权人亦具有物上请求权。建设工程如被他人侵害或有被侵害之虞时，法定优先权人自得依其法定优先权，向侵害建设工程或有侵害建设工程之虞者，请求排除侵害或消除侵害之危险。
法定优先权既为承包人的一项财产权利，权利人自得处分之。然因法定优先权具有从属性，其让与及提供担保必须连同所担保之工程款债权一起为之。惟法定优先权之发生虽系基于法定而无须登记，至其让与及提供担保则有因法律行为而起者，必先完成登记，方可生效。
《合同法》第286条既未规定法定优先权人得留置建设工程，应认法定优先权并无留置之效力。以转移占有之方式成立不动产担保物权，不利于充分发挥不动产的价值，渐为近世民法所不采，我国亦无采用的必要。何况，依《合同法》之规定，于同一建设工程上可存在多个法定优先权，此建设工程到底归哪个法定优先权人留置？不如索性否定法定优先权人的留置权。
3.优先受偿的效力
优先受偿的效力是法定优先权最重要的效力，也是《合同法》创设这个新制度的意义之所在。但《合同法》对此的规定存在严重缺陷，有待于解释上进行完善，以下仅为笔者个人的意见，期为实务上提供些许参考。
（1）法定优先权的优先受偿次序
《合同法》第286条仅规定“建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，到底此所谓“优先”是指优先于无担保的普通债权，还是优先于标的物上其他所有的
担保物权，此点不明确。按所谓物权的优先效力，一般有两层意思。一是物权针对债权的优先性，法定优先权既为一种物权，理应优先于无担保之债权，此点并无疑问。二是物权间的优先效力，此以“时间在先，权利在先”为原则，即以成立时间的先后决定效力的先后，惟此原则的一项例外为费用性担保物权优先于融资性担保物权，也就是说，以担保因保存或增加标的物价值所生债权为目的的担保物权应优先于以担保因融资所生之债权为目的的担保物权15.盖若无保存及使标的物增值之行为，则标的物价值将致减损，融资性担保物权势将难以实现。为标的物保存及增值所生之债权，实乃为全体物权人利益而生，故应有优先受偿的权利。法定优先权所担保之债权乃因新建、保存或增益标的物之价值而生，性质上属于费用性担保物权，故理论上应优先于抵押权等融资性担保物权。复自比较法观之，日本民法所设之先取特权自然优先于抵押权等担保物权；台湾“民法”原未规定法定抵押权之优先次序，然学者向有主张其效力应优先于普通抵押权者16，今次修改“民法”17，特规定法定抵押权于一定范围内优先于设立在前之普通抵押权。考察《合同法》第286条保护承包人，解决目前大量拖欠工程款问题之初衷，实有必要作法定优先权的优先受偿次序先于抵押权之解释。
因《合同法》规定的建设工程合同包括工程勘察、设计、施工等多种，所以于同一建设工程上可能存在多个法定优先权，其效力之先后，自应依“时间在先，权利在先”的原则确定。
（2）法定优先权与房屋预售合同中期房买受人的权利的关系
房屋预售合同实务上非常多见，其买受人取得的权利的性质，有认为系债权者18，亦有认为系物权者。笔者以为，物权较债权效力更强，故从保护消费者的角度，应采后说为宜，且实务上既允许将预售所得之房屋期权抵押，实际上也已经把此种权利视为物权。物权法草案之建议稿中特别规定了预告登记制度，其主要针对的就是预售房屋所得的期权，立法说明中明确表述：“预告登记的本质特征是使被登记的请求权具有物权的效力19.”此种期权虽因标的物尚未产生，难以径认其为所有权20，但就权利人得对将来诞生之标的物为全面支配之点而言，应认其性质与所有权类似。
预售房屋买受人的此种期权如取得于法定优先权成立之前，即开发商于建设工程合同成立生效前已经将房屋预售，则可以认为此时房屋的所有权已不属于发包人，故承包人不能于该房屋上成立法定优先权。
如买受人的房屋期权取得于法定优先权成立之后，则因买受人的权利系继受取得，权利上原本附有的负担不因权利的移转而消灭，故法定优先权仍存在于买受人取得的房屋期权上。但如任承包人对买受人于建成后将取得的房屋实行法定优先权，则买受人利益显将遭受不测，而发包人却得以将因其不支付工程款而生的建设工程遭拍卖、折价的风险转嫁于买受人，非但在利益衡量上有重大不当，且将令无人敢于购买期房，房屋预售制度促进房屋开发，加快解决城市居民住房问题的有益功能亦将荡然无存。更重要的是，保护消费者为近世民法最主要的立法政策之一，住房消费事关基本人权，如不对消费者加以保护，对法定优先权的实行加以适当限制，则将引发众多社会问题。另一方面，承包人的利益也非可弃之不顾。因此，权衡各方利害，笔者提出如下建议：承包人的法定优先权于此种情况下，仅得针对期房买受人所付之价款存在和实行。具体言之，期房买受人与开发商在订立房屋预售合同时，即应约定，买受人支付的期房价款应向承包人或由承包人指定的主体提存，如买受人已按约定提存房款的，非但其对于开发商的房款债务消灭，其购买的期房上的承包人法定优先权亦同时消灭，将来承包人只能针对提存的房款而非房屋本身实行法定优先权。如买受人未提存房款的，法定优先权自然仍旧存在于房屋之上。又，此项建议系专为保护消费者而设，如买房人并非消费者，而是出于商业目的，自不能适用。这种设计系借鉴日本民法之抵押权涤除制度，并对担保物权的物上代位性作适当扩张而成，于理论上应有可行，惟实践中恐有问题21，只能期待他日再行完善。
（3）供优先受偿的标的物的价值范围
既然如上文所述，法定优先权优先于抵押权受偿的理由在于其担保的债权乃因保存或增加标的物的价 《浅析建设工程欠款的法定优先权(第2页)》
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