论海上货物运输中的无单放货

知识产权、人身权等支配型权利。因而那种认为侵权之债存在的前提是索赔方在侵权行为发生时必须享有提单下货物所有权的看法是错误的[30]。占有权亦是物权的一种，只要能够符合侵权行为的四个构成要件，提单持有人同样可依承运人侵犯其实质占有权的支配权而向其追究责任。
此时提单持有人即可向承运人主张违约责任又可主张侵权责任，构成请求权竞合，即：同一事实同时符合数个请求权规范的要件。提单持有人可根据二者在归责原因，举证责任，诉讼时效，构成要件，责任形式、范围，诉讼管辖，准据法等方面的不同，选择对自己最为有利的诉因起诉。
2、提单持有人诉无单提货人：
诉因一：“侵权”
道理同上，且提单持有人同无单提货人之间无任何合同关系，诉其侵权当属必然。而且依目前民法学界及实务中主流观点，侵权行为要件中的因果关系宜采相当因果关系说，即“只须某一事实具备，依社会共同经验，即足以导致与损害事实同样的结果即可。” [31]
诉因二：“不当得利”
以往人们论及无单放货责任属性的时候，均是从违约和侵权角度予以考虑，对其可能导致的不当得利之债未加以应有的关注。 “不当得利”是指没有法律上的根据，使他人受损而取得利益[32]。其构成要件如下：
1）取得财产上利益：无单提货人从承运人处将货物提走，属财产的积极增加。
2）致他人受损失：正本提单持有人因无单提货人将货物提走使自己财产消极地减少。
3）受损失与取得利益有因果关系：民法理论将不当得利划为给付之不当得利和非给付之不当得利，非给付不当得利又可分为因行为、法律规定、自然事件而生之不当得利，其中因行为而生之不当得利包括因受益人、受损人、第三人行为而生之不当得利[33]。此处应属受益人和第三人共同行为造成了正本提单持有人财产上的损失。
4）无法律上的原因：无单提货人在无正本提单即占有正本提单持有人有权占有支配的货物，是缺乏法律依据的。
提单持有人此时亦产生了不当得利请求权与物权请求权效力的竞合。但是与违约和侵权之诉，权利人可选择行使不同，关于二者竞合的效力问题，民法理论上有两种学说，一是物权效力优先权，认为应优先适用物权请求权，以不当得利请求权辅助行使；二是不当得利请求权独立说，认为二者是相互独立的，在同一标的物上发生两者效力时，物权人对无权占有或侵夺其所有物者，依物上请求权得请求返还，同时亦得依不当得利请求权向无权占有人请求返还物之占有，因占有也是一种利益[34]。辅助性说为法国、德国及瑞士早期学者所倡导，但晚近学者更倾向于独立说。
3、若提单持有人亦是买卖合同的买方
1）若买卖双方约定采FOB、CIF、CFR“象征性交货”的贸易术语，则在装运港托运人将货交付于承运人即等于履行了交货义务，此时提单持有人不能向卖方主张权利，除非能证明托运人在选定承运人时有明显过失，这个问题与信用证中的“绝对付款”还是“相相付款”问题十分相似。
2）若买卖双方约定采“实际交货”的贸易术语，则理论上如承运人无单放货，正本提单持有人可依据买卖合同直接要求卖方履行交货义务。
（二）当提单持有人是卖方时：
1、提单持有人诉承运人：
诉因一：“违约”，此时的依据是其与承运人之间的运输合同。提单债权效力仅在保护提单流通的范围内才有意义，提单的文义性并不保护承运人，承运人不得为自己利益而援用。
诉因二：“侵权”：理由同上。
2、提单持有人诉无单提货人：
诉因一：侵权，
诉因二：不当得利，理由同上。
3、若无单提货人是买卖合同的买方：
承运人未凭正本提单即将货物放给了对外贸易合同中的买方，导致买方不向卖方付款赎单，卖方持有提单，却钱货两空，此时卖方可向买方催讨货款。
在实务中，提单持有人往往从便利角度仅去起诉承运人或将上诉债务人一并起诉，致使法院在立案审查和案件审理中往往感到比较困惑[35]。
实际上此时构成了民法中的“不真正连带之债”。即权利人根据不同的法律关系，对数个债务人享有以同一给付标的为内容的请求权，权利人无论从哪个债务人处获得债权满足后，其他债务人对权利人所负的债务即告消灭的制度。从理论上讲，不真正连带之债是一种权利的并存，权利人可以选择其一债务人履行债务，也可以要求数个债务人履行不真正连带之债，由数个债务人对其负连带请偿责任。在无单放货案件中，几种法律关系的权利人是同一的，无为提单持有人，但义务人却不相同，几种法律关系的标的不是一致的，主张的均是提单项一货物所有权这一权利；提单持有人只要向任何一家义务人主张到实体上的权利，其他义务人所付给付义务即告消灭。
以上分析可用图表方式加以表示：
附表：无单放货责任归属及诉权行使
提单持有人不是卖方时 提单持有人是卖方时
诉讼对象 诉因 诉权行使 诉讼对象 诉因 诉权行使
承运人 违约侵权 竟合 不 承运人 违约侵权 竟合 不
无单提货人 侵权不当得利 共同侵权真竟合 正 无单提货人 侵权不当得利 共同侵权真竟合 正
卖方 违约（如持有人是买方，且是实际交货） 连带之债 买方 违约（如提货人是买方） 连带之债

四、无单放

货下的保函——对当前实务中做法的质疑
面对无单放货下的矛盾，在卸货港凭副本提单加保函提货已成为较为普遍的做法。83年外经贸部的通知肯定了凭副本提单加保函提货的做法，这对于缓解港口压力，减少船舶延滞，加速货物流通起了重要作用，有人认为“保函是贸易与航运之间的润滑剂”[36]。但是近年来有关保函的纠纷屡见不解，加之我国《海商法》对保函的问题未加以规定，使得人们对此问题争执不休。
（一）无单放货人保函的性质：
保函是保证人单方面出具给承运人的文件，属于要约，承运人接受保函并实施无单放货行为构成承诺，构成了担保人与承运人之间的担保合同，是一种保证赔偿协议。我国《担保法》第6条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”无单放货保函的主要内容就是保证人保证承担无单放货给承运人带来的责任，补偿承运人因无单放货造成的损失。因此，无单放货保函应属于保证合同。
（二）无单放货保函的效力——对“善、恶意”标准的质疑：
关于无单放货保函效力，长期以来，最有代表性的观点是根据保证人的善意、恶意划分：恶意保函无效，善意保函只在相对人之间有效[37]。目前在理论界和海事审判实务中十分流行，主要是受《汉堡规则》第17条第2、3款的影响[38]。
然而这种观点在实践中并不易操作，善意、恶意的标准很难掌握。而且未对保函的保证合同性质予以应有的关注。曾有一种观点认为，根据《担保法》第5条：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。”因无单放货行为本身缺乏法律依据，属违法行为，故作为其担保合同的保函亦应无效[39]。这种观点认为，认识到了应从保证合同的从债务角度去探究保函的效力问题，但却不能成立。
首先，无单放货保函所担保的并不是合同之债，不是无单放货行为本身。无单放货行为产生了两种债的关系，一是承运人和正本提单持有人之间的违约或侵权之债，二是承运人和无单提货人之间的债权关系。依笔者之见，二者之间应属“不当得利”之债。道理同前文所述，无单提货人的行为均符合不当得利之债的构成要件。且二者之间只能构成不当得利关系，无单提货人与承运人间无合同关系，不可能是违约关系，无因管理之债亦无从谈起，承运人放货应属自愿行为，构不成对其权利的侵害，因此也不可能构成侵权行为之债。
其次，虽依《担保法》第5条，担保的主债应是“主合同”，但《担保法司法解释》第1条规定：“当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定有效。”这一规定将担保的“合同”突破为“债权”，符合当今物权法发展的趋势，因此，无单放货保函所担保的是不当得利之债这一规定具有法律依据的。
明确这两点之后，无单放货保函效力首先应看其所担保的不当得利主债是否有效，如主债无效，则保函必然无效。承运人有权向无单提货人主张不当得利之债，故主债应有效。其次，看保证人有无欺诈行为，依《担保法解释》第41条：“债务人与保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证合同的，债权人可

《论海上货物运输中的无单放货(第3页)》