跨国公司法律规避问题及其规制之探析

赵志琴

内容摘要：跨国公司日益成为国际经济关系中举足轻重的参加者，其内部各实体之间的关联性为其进行法律规避创造了条件。跨国公司规避法律的行为向传统法律规避问题提出挑战，给传统法律规避问题给来新的特点。目前，针对跨国公司法律规避的规定表现在其他具体制度中。各国及国际社会对这些问题的规制仍需逐步完善。
关键词：跨国公司 法律规避 关联性

一、跨国公司及其内部各实体之间的关联性

跨国公司是国际经济关系的重要参加者。根据《联合国跨国公司行为守则》（草案）中的定义，跨国公司是指由分设在两个或两个以上国家的实体组成的企业，而不论这些实体的法律形式和活动范围如何；这种企业的业务是通过一个或多个决策中心，根据一定的决策体制经营的，因而具有一贯的政策和共同的战略，企业的各个实体由于所有权或别的因素的联系，其中一个或一个以上的实体能对其他实体的活动施加重要影响，尤其是可以同其他实体分享知识、资源以及分担责任 。从以上定义可以看出，跨国公司内部各实体之间的相互关联性是跨国公司的主要特征。跨国公司是由分布在各国的诸多实体组成的企业，其内部各实体之间，特别是母公司和子公司之间存在着密切的关系，从而使母公司或公司内的某些实体，能对其他实体分享知识、资源和分担责任。其内部各实体间在法律上往往是相互独立的实体，而在经济上又是在母公司控制下所形成的一个整体。
跨国公司这种独特的关联性，导致其在国际经济贸易交往关系中，具很大灵活性和主动性。它对国家的主权和法律的挑战，也引起了各有关主权国家及其人民的关注。跨国公司将法律灵活地运用于公司运作，“结果，仅仅因为跨国公司考虑到成本，而使任何规则都变成了市场压力的牺牲品。……如果某项法律有碍于它们的扩张，它们就威胁要离开。它们跑遍整个地球，自由选择到最好的地方去，那儿有最便宜的劳动力、最宽的法律环境、最低的税收、最多的资助。再也没有必要用国籍来确认它们，也无须为限制它们的行为而投入感情，它们已无法无天。” 如：跨国公司通过转移价格等手段规避国内税法，即在同等条件下，跨国公司内部成员之间的交易的定价与它们针对外部实体的定价不相同。跨国公司利用母公司对子公司或其他关联公司的控制或关联来协调内部利益分配，从而达到逃避税负的目的。跨国公司还可借助空壳子公司或虚设实体来巧妙安排各种收入和费用。跨国公司还可针对内部成员享有的各种税收优惠，有意识地预先安排内部各成员交易的收入，使内部收入尽力集中到享受免税、减税或抵税的成员公司身上去。跨国公司内部成员可通过虚构交易，规避税负 。跨国公司一系列的规避法律的行为已日益引起各国的关注，其对传统法律规避问题也提出了挑战。

二、跨国公司内部各实体之间的关联性给传统法律规避问题带来新特点

法律规避（evasion of law），是指涉外民事法律关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连结点，以避开本应适用的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为 。传统国际私法对当事人规避法律的行为关注的是当事人人为地制造或改变诸如国籍、住所、行为地等连结点来达到规避本应适用的法律的效果，但未曾考虑到法律关系主体之间的关联性对此可能产生的影响。现实的法律纠纷往往产生于利益相互对抗的两个或两个以上的主体之间，这种利益对抗关系，注定了他们在法律选择上很难有效合作；相反，如果一方当事人为使对自己有利的法律得到适用，而通过故意制造连结因素来达到该目的，则很容易导致相关主体诉诸司法途径来制止这种作法。然而，具有同向利益的法律关系主体如跨国公司内部的各关联的实体，这些主体为实现共同利益，可能通过法律选择途径来规避本应适用的法律，使它们的内部共同利益最大化。而使相关的社会公共利益或第三者的利益受到损害。
跨国公司内部各实体之间的关联性给传统法律规避问题带来以下新的特点：
其一，跨国公司内部的关联机制，为其规避法律创造便利，增大了法律规避发生的频率。因为跨国公司在构筑其内部的关联机制时，就已经考虑到国际关联为选择有利于自己的法律创造了条件。跨国公司的核心公司，充分利用其统一决策的能力及对各种受控制公司的控制关系，可以自如地使两个内部成员之间从事法律规避行为。尽管这种规避行为有时会对其中一方产生不利，甚至以牺牲其重大利益为代价，但是由于成员公司所处的受控制地位，它不得不服从跨国公司的整体利益目标。内部成员之间的协调和“熟悉”，尤其是整体利益目标和统一决策的制约，使得跨国公司内部的法律规避远比普通的利益对立的民商事主体之间更为频繁。
其二，跨国公司内部的关联性增强了法律规避的隐蔽性。跨国公司的内部交易在统一的决策机制或双方协商下进行，双方可以从方方面面为法律的规避准备许多过渡性事项，以减少规避的显然性。在这种“双方规避”的情况下，双方当事人都受跨国公司整体制约机制的约束，当事人很少甚至不可能向法院起诉，指挥对方规避了相关法律。而传统法律规避则与此不同，传统法律规避中相关对方可能主动要求法院判决规避行为及其效果无效。如国际私法中著名的法律规避案例“鲍富莱蒙”案，鲍富莱蒙向法国法院申请宣告其妻加入德国国籍及离婚、再婚均无效。根据民事审判“不告不理”的一般原则，若无当事人控诉，法院不能主动开始程序。因此，如果跨国公司内部的实体之间规避的仅是民商事法律，则很难得到法律上的制约；除非这种规避给当地的社会公共利益带来重大的损害，否则难以被发现。
其三，跨国公司内部各实体的关联性使法律规避的形式更为丰富多样。跨国公司不仅可以利用传统的连结点——国籍、住所、营业地等的设置和变更来达到规避法律的目的，而且可以通过转移定价、转让公司机会、资产混同、基金或其他财产的再返还、资产耗尽、集团的金融资助、子公司无利润经营、空壳子公司等途径来规避本应适用的法律 。
其四、跨国公司法律规避的对象与传统法律规避的对象有很大不同。传统法律规避中被当事人规避的法律是当事人不愿适用的法，当事人通过规避行为使被规避的法律不再适用，而适用当事人希望适用的法律。但在跨国公司法律规避问题上，表现则有不同。表面上看来，跨国公司通过内部企业的关联运作，使本应适用的法律得到地适用，但其预计效果则被彻底改变。这已不是传统的法律规避所能及的，这些设计具有一定的隐含性，但是其欺诈的动机则极为明显，其行为的结果也必须导致第三人或社会公共利益受到损害。

三、对跨国公司法律规避行为的约束及处理

跨国公司背景下法律规避问题呈现诸多的复杂性，需要各国政府及理论界深入研究，协力合作，以期能对跨国公司的行为进行有效约束，以维护正常的国际经贸交往环境，减少跨国公司利用表面合法行为损害第三人或者社会公众的利益。
目前，各国及国际社会没有针对跨国公司法律规避行为的专门法律规定。跨国公司的法律规避问题更多的是表现在其他具体问题中，如跨国公司的转移定价问题、避税问题等等。各国及国际社会在这些问题都进行了规范。

（一）对跨国公司关联企业之间转移定价的管制

跨国联属企业之间由于存在着共同的股权和控制关系，在交易定价和引用分摊上，可能出于联属企业集团利益或经营目标的需要，不是根据独立竞争

的市场原则和正常交易价格来确定有关交易价格和费用标准，而是人为地故意抬高或压低交易价格或费用标准，从而使联属企业某一实体的利润转移到另一个企业的账上，这种现象称为关联企业的转移定价行为 。转移定价是跨国公司实现其全球战略的重要操作手段，它可以在全球范围内有效地配置资源，占领市场，击败竞争对手；可以逃避税收，减少全球总税负，达到利润最大化；可以减少关税和绕过配额限制；可以随时调度资金；可以打击、排斥或淘汰竞争者，增加外国子公司在世界市场上的竞争能力；可以减少或避免物价变动、汇率变动及政治风险；可以避免东道国的外汇管制、价格控制，以及避免子公司利润过高带来的麻烦等等 。
对跨国公司转移定价行为的管制更多是在国内法措施上，许多国家对这个问题的管制都实行正常交易的原则，即将关联企业的总机构与分支机构、母公司与子公司，以及分支机构或子公司相互间的关系，当作独立竞争的企业之间的关系来处理。按照这一原则，关联企业各个经济实体之间的营业往来，都应按照公平的市场交易价格计算。许多国家在确定正常交易价格时都规定按以下方

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