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法律的操行〈1〉:律 师制度之本原


作用。
3、 律师制度不是通常意义的中介组织制度的翻版。
将律师事务所定性为社会中介组织,意在通过其原有属性的转换,更明确或有效(具体的)地体现社会正义,体现法律面前人人平行等的需要,即将原有的律师是“国家的法律工作者”的具有从属国家主体的特性去掉,实际上是为保证国家行政机关在诉讼程序或其它法律 规则运行程序中的平等主体地位。当然,律师是“为社会提供法律服务的工作者”从属于社会,这是无疑的,但“为社会提供法律服务”仅只是其职业特征,并不是其属性定义,律师职业的工作性质,包括对象范围、工作内容等,是这一定义的全部,但这个陈述性的定义并不是属性定义,并不能从这一定义自然引伸出律师是中介人,律师事务所是中介组织,除非对“中介组织”特别定义,但对通常意义下的“中介组织”,是显然不能揭示律师制度的本质的。首先,“中介组织”没有表现出律师制度与法律不可分的关联性,因为做为“中介组织”在通常意义下是不能体现是为法律的操行而设置的;其次,“中介”做为“媒介”所要连接的对象意指不明。当然,在这里并不是要对有关“中介组织”的定义详加议论,重要的是因这种概念的混乱实质上反映了律师制度的本质属性在未被认识清楚以前,其作用尚未被恰当和有效地充分发挥,同时,也正因为不恰当和无益的作用混杂,使法制规则所求秩序自身受到干扰,从而反过来让人怀凝,即律师度的作用何在?在这方面,可有如下一些表现反映了这些问题:A.掮客式的谋利者。“中介性”的职责根据(与法律的关系在此概念下变得模糊),并不是实质上的无法定职责,只是在非诉职业活动中,现有法律对律师职责均少有规定,熟习和对法律的认知并不是律师职责的根据,律师似乎因此而被社会认为仅只是为谋利而行事,正因为这种认识,律 师的做为更被认为是没有职业准则(内部的执业规范度江不为人们所认识),对法律可以凭其熟习而曲解(钻空子),因而是没有原则的,虽然他们是在操做法律 ,法律却因此而被减损其权威。B.是社会人员而无职业尊严。事实上,《律师法》所定义的“律师是为社会提供法律 服务的人员”,并没有定义律师就是“自由职业者”,更准确地说,并没有否认律师制度是法律制度的组成部分,因而没有清楚明确律师职业本身是法律所赋予的特定职业。“社会人员”显然是一个由“中介组织”概念所必然引发的认识概念,因为“中介组织”所反映出的职业无国家法定根据的特点,是其职责没有根据。不能说一个商人有其自身的法定职责,其存在就是为谋利,当然要在法定范围内谋利,但守法并不是法定职责(特定的),正因为如此,律师制度往往被认为是在法定程序之外,而与当事人等 同,因而享有与当事人等同的自由(无需为法律负责,应该注意,遵守法律并不是这种负责的体现),并因此只能得到与当事人同等的待遇(言论只代表一方的私利),调查、阅卷、甚至会见被告人(犯罪嫌疑人),并不是一种有法律特定职责的体现,而仅只是一种给予的方便,这种方便之所以是优待,是因为律师这种行业有固定性(中介组织的组织特性之一),因此,“中介性”降低了律师职业的“法律工作者”的地位,因此而不具有法律制度的必要构成的特性。C.职责模糊的“中间者”。对法律负责和对当事人的合法权益负责的规定(《律师法》第一条),并没有建立起有关这种责任的遵循规则。事实上,对当事人的合法权益而言,既然是合法的权益,就应当是获得法律的保护,维护法律的正确实施也就是实现了这种保护,显然对律师职责的这种强调(指维护当事人的合法权益)所指向的对立面,应该是其他有违法律的行为个体,包括司法裁判者、司法执行者。但这种对立所造 成的律师身份的混同,代表法律所体现的公意抑或从当事人利益出发的个人意志?这是职责不清楚的根源,显然某种明确的念意是确切定义为在法律实施和当事人合法利益实现之间充当沟通的“中间人”,那么,这种“中间人”的角色职责要求是向当事人阐释还是要法律了解事实(为合法权益而辩析、证明)?或者是两者皆而有之,甚至更进一步是为实现这种责任而创制规则?问题是这种“中间人”角色的职责不明立意,使其行为因缺少规则以及来自于“中间人”定义本身的含混,必然导致歧义,即律师因法律的赋予而获得权利,因当事人利益的需求而获得存在,那么就有可能产生对权利的利用,即对法律 的适用成为利用,或者蒙蔽,这种情况的出现,其原因当然是在于法律 对其权利的赋予是形式上的,含混不清的,也就是既然律师的权利(特权)并不具有确切的内涵,那么对其违责的追究成为不可能,因为律师的特权既然是必需的,那么其角色就不是面目模糊的“中间人”,“中间人”降低了法律权威,将律师行为等同于一般的守法行为,而不是执法者行为,至少在执法者的职责主义上,律师不是“中间人”。
二、正题。“是”后面的宾语:认知的可能和可能的认知。
法律的进化显然并不仅仅在于法制的形成,“良法”做为进化的目标当然要放在法的成效氛围中来讲,对这种成效最直观的理解就是是否对社会进步有益和有效,因此,现实法制体系形成的初始可以说并不表明它是完善和富有成效,那么,律师制度当然也是

如此。在此条件下,我们对律师制度的认识也不能不说是受到局限的,虽然相对于西方发达的法制状况而言,律师制度的成熟可供借鉴,但毕竟不可能因为借鉴而发生等同的认知替换,也就是说,我们不可能愈越一个自悟的过程,即某人已得道,不等于彼人无须修炼即可得道 。这样的话,我们只有清楚认知的可能是怎样的,即局限性是怎样的,才可能解决有关可能的认知,也就是对于正题而言,律师制度的“是”是怎样的,才不至于有言自误。因此,有关“是”的讨论,必然要同时虑及这两个方面。
1、律师制度是法律品性的必然需要。
法律的品性应该是法律进化所要表现的,因为品性的良好也即良法是社会走向不断标高的文明的要求,这当然要不可回避地涉及法律 与正义、人权,社会公共利益与个人利益之间的关系等概念之间的复杂关系,虽然有关于正义、人权等概念的抽象性不可能有具体的统一判断标准,但也正是这种抽象性所具有的概括功能使良法进化的目标可以确定。简单地说,多数人认可的标准必然地成为社会发展追 求的主流,那么有关于对于正义的理解就必然是对多数人的有益 ,这其中当然包括公共利益和个人利益。显然正义并非是没有对立面的,即对不正义的事与人排斥是一种正当选 择。正因为如此,法律要追 求和保持的品行就只能是为这种多数而有的存在,也即多数人的赞同即法律的品行的体现,当然还包括具体操做(程序)的有效,但毕竟法律所体现的正义为多数人认可是其存在的前提是毋须置疑的。也许我们找不到更好的词来代替正义以表现法律的品行,就必然有关于其品性的判断,即有好坏之分,当然法律是政治的工具,政治也可能在某种 状态下只是一种脱离社会发展规律的理想,但它毕竟不可能走得太远,因此,有关于法律与正义的关系会成为永久的话题,因为政治虽然可以让法律的形式偏离社会的需要,但有效性会始终让其回归,那么,关于法律要表现其正义(或正当)就必然成为其具有品性的证明,正因为如此,我们才会思考(或有可能思考)有关法律的品性应该如何表现,这就是律师制度的本原。
(1)、公允⑧需要具体是律师制度的存在依据。
公允就是公众意志。当然,法律只能是多数人意志的体现。而对于法律的而言,显然没有公允,法律的评价标准将失去现实存在的依据,虽然这种标准可以部分地离开现实,但毕意不能在基础的存在以外脱离现实。公允的需要在于公众的意愿,当然首先是在于法律对公允的反映,而不是相反。公众的意愿反映在法律上就是一种 对秩序遵从的认同,这并不是离开政治很远 ,相反是政治所要意图接近的。正因为如此,公允必然是政治的意图,也正因为如此,才可能成为法律(为国家所制定并以国家意志的强制力确保其实施)的存在根据。但是公众意志必然是由众多的个人意志所构成,因此,有关于公允的存在判断是在对个人的意志是否正当的判断基础之上的,也就是公允必然要以其具体的体现为存在根据。那么,个人意志所体现的个人行为在与法律所制定的规则的连接上即个人行为是否合法的问题上,一种庇护,即来自于法律的需要,做为公允的宗旨,是要有真实的体现的,正因为如此,律师制度,是公允的意志通过法律制度体现的必然。也就是说,是法律制度构成的必不可少的部分。在这里,用简单的话说,所谓公允的体现,是在于对于社会 群体的每个人而言,都需要这种种维护个人利益的帮助,即对律师帮助的需要是公众的需要即反映

法律的操行〈1〉:律 师制度之本原(第3页)
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