法律的操行〈1〉：律 师制度之本原

方而也是天生的个人利益代言人”。〈17〉社会的个人利益的体现在社会活动中被保障并不体现为法律的作用，社会制度中有关体现的活动，冲突似乎不会发生，但这种“均等”是做不到的，而社会制度的调整机制的不具备，往往使“不均等”的个人利益的获得成为一种被多条路径堵塞的现状而难以改变，不是法律可以改变的，法律仅只是使“个人利益”的预期以及行为不受侵犯，但不能保证个人利益的实现，这就是为什么社会的需要呈现如此的模糊。社会活动并不能依靠法律规则去解决社会问题，但一个社会却必须依靠法律规则去形成秩序，因此有

关社会问题的解决方式和结果均要遵循法律规则，这种与法相伴的过程应该是走向法治的体现，而由于在法律范围内的社会活动会因为并未越轨而显得与“法律无关”，但这是不真实的，至少是没有体现社会需要的内在真实，即因为合法行为而不必要的行为，恰恰相反，合法即是对法律秩序的皈依。因此，律师制度的存在依据相对来说，应该使这种合法的社会活动能够有持续的表现，这当然并不表现为交通警察式的站岗，也不是牧师式的告诫，而是一种共同的参予行为，即与社会活动共为一体的法律活动，应该让律师的作用无处不在，社会的需要是如此的广泛应该让律师职业的从业者们不会感到茫然，当然，某些必须具有法定形式的社会活动毕竟是少数，但多数的社会活动在法律范围内似与“法律无关”的认识，在从无意识的“合法”走向有意识的“合法”后，社会需要社会变得明晰、强烈和广泛起来。
2、合理的存在：律师制度可能的存在。
对于本土性而言，律师制度的存在的确有着“水土”服不服的问题，这就是社会发展的承袭性传统和民族个性，法制做为民主政治的实现方式而与专制相区别，而法治做为体现社会多数人意志的有效方式消除人治的残余，都正在和将要经历一个必然的历史过程，律师制止度做为一个现实的存在也必然要经历它与之相应的发展过程，当然，过程其实就是事物前缘后续，并非会开始于偶然。有关于中国古代讼学的兴起和讼师的产生于北宋〈18〉，但讼师并非律师，封建社会制度建立在“礼、义、仁、信、智”的人伦道德秩序之上，法律只不过是“约束人的行为，调控社会关系的外部规范”，〈19〉社会不以法律秩序为本，讼师为认为是“道德败坏的小人”，〈20〉是在于“私有制深化下的商品经济意识及功利主义思想”，〈21〉冲突和破坏了封建的人伦道德秩序。近代中国的律师制度，由于是在半封建和半殖民地的社会条件下，封建专制止并不依靠法律来建立社会物序，因而导致了“一是与中国传统法律文化格格不入而遭排拒；二是丧失现代精神而发生实际蜕变。”〈22〉当然，新中国成立后的律师制度的建立和夭折，往往探究的原因是纠问式诉讼制度，以及计划经济体制下的人治体制等，但根本的原因仍不可回避的是传统法律文化的影响，以及这种影响的强大是由于法制是建立在与其不相适应的集权政治和计划经济模式基础的集权政治之上的。改革开放以来新时期的律师制度的恢复重建与发展，正在表现出一种法律制度与市场经济运行所需的法治秩序相适应的态势，但毕竟在有关公有制占主导体制下的社会制度变革必然要经历史的诸多新变化，以及这种变化同样会导致的一些失控所带来的混乱，但重要的是我们应该找到这种变化趋势的正当可能，并以这种可能的正确方向选择路径，也就是使律师制度在反应与社会发展变化相适应所应做出的修改和重整，毕竟现有的律师制度是尚未被深入认识的，其表现形式是简陋的，在这种条件下，律师做为从业者的行为是极为缺少应有的规范的，这种应有的规范应该不是指那种盲目增多的戒律而应该更多地表现出一种执业引导，以及为职业的正当提供保障和为实际执业者的提供的必要条件，“可能”就是尚未实现的但应该是可以实现的。
（1）、律师做为法律人的权力。
从事法律职业者被称为法律人，包括法官和律师，〈23〉而有关“律师制止度是权力制衡机制的一个组成部份”〈24〉的认识，却并不能说明律师制度凭借何种力量和手段来达到对权力的“制衡”。关于这一观点，本文在此已有论及。事实上，律师制度及律师的作用，都来自于法律力量的保障，而法律是与“国家强制力”不可分的，是国家制定的法律并保证法律的实施，因此，有关于对权力的制衡只能来源于国家政治制度所决定的法律制度之内的制衡机制，律师制度和律师只能是依据法律的规定，去实现法律对权力的制衡，而不是其自身具有这种对权力制衡的性质和作用。哈耶克说“立法者的权力之所以不是无限的，乃是因为他的权力是以这样一个事实为基础的，即他使之有效的某些规则不仅被公民视作是正当的规则，而且他采纳这些规则的做法本身也必定会对他赋予其他规则以有效性的权力构成限制”，〈25〉这是一个有关权力行使的前后自我制约的规则，也就是规则来自于立法者的权力，规则制约了他人，也当然要制约权力本身，也就是权力只能由权力来制约，而不是其它，正因为如此，有关律师制度如果是有效的，它就必须在所建立的机制中找到并掌握那种制约权利的权利，这也同时就是法律人权力的体现有关于这种发现及概括之所以重要是在于如果不能反映和体现这种法律的权力，律师制度的存在根据将会丧失，律师职业存在的理由也会同时丧失。“权力”和“权利”的不同是在于前者在于为完成一种公众式社会的使命而拥有，后者则是基于自身的获得。因此，以下的有关论述只能是来自于法律的既已存在和应有的存在:自治权。法律的发展是按照法律的自治化方向发展，〈26〉其必然导致从事法律工作的“日益专门化”，司法独立并不仅仅是一个来自于外在的防止行政干预的社会要求，而且是法律自身发展的过程的要求，因此，对于法律人而言法律的自治将被法官和律师所决定的话，律师的自治权就不仅仅是体现为一种对其职业规范和纪律的自我约束行为，这些有关于律师自身的操守并不体现为律师做为法律人在操行法律过程中的自主和并因这种自主而产生的权力。事实上，律师在司法传统的发展过程中，“与法官专业化互为因果，同步发展”。〈27〉应该注意这一概念的重要性，因为对法律操行的自主，不受行政干预的影响，实际上是指不受行政权力的阻障，并不是指要听命于行政权力的指挥，很突出地反映出来的是律师自主权意义的重大，虽然律师并不具有在诉讼中的裁量权，但有关诉讼中对法律适用和对事实认定所做的工作，将会越来越多地对裁判结果构成影响（假如行政干预和不正当的外界干扰因素被排除后，我们完全可以清楚这种影响会有多大）。就现实状况而言，并非在法律原则上没有规定，律师的这种自主权，而是由于行政干预的“严重存在”，和社会市场经济条件下因无序而导致的种种不正当因素干扰，以及传统观念和习俗的影响才使得这种自主权没有被鲜明地体现出，也正因为如此，才没有发挥出自主权应有的巨大作用，虽然律师做为法律人的自主权与法官行使裁量的自主权有很大的不同，但是，司法裁量所要依据的对事实证据的采纳以及对法律的适用均要来自于律师 其自主权所决定的意见，足可以看见这种影响和作用有多大。对于现阶段律师度而言，自主权并没有被鲜明地突出，是在于司法独立的过程，事实上，对于司法程序只允许职业律师的介入，而其它方式或手段均为非法的情况下，律师的自主权将被充分确立并成为律师制度存在的主要根据之一。
、职业准入权。也就是对于律师职业而言，其专业化的准入制度，并不是为体现其执业技能而形成的选择，这是一项排他权，即对市场的独立拥有的权力，同样是因为司法程序的不能独立，所受干扰太多而不显重要和突出，也就是说，并不因为律师的执业技能高（虽然事实如此）司法程序才允许其介入，并听其意见，而是在于律师资格本身就是一项特殊的权力，只有具有这种合法身份，司法程序才允许其介入，当然，如今打官司的“门道”多，不一定找律师，但这些不正渠道和手段均是不合法的，也必然会被逐步消除，律师职业的准入权是独有的。
.收取报酬权。法律只允许律师收取服务报酬，这实际上是律师制度存在的物质基础，以提供法律服务而收取当事人的报

酬，不能理解为对有关司法程序中对事实的认定和对法律的适用可因此而产生交易，这实际上是法律对其所需的律师制度想为确保其存在而做的特许。其它任何人不能因为对法律事实和法律适用提供帮助而收取费用，现实状况仍是以各种关系抗扰法官或司法人员的行贿受贿等行为的干扰，使律师收取报酬的权力受到影响，但这一权力仍是独特的，对于这项权力的现阶段实际上不应只限于是

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