论《劳动法》在“引智”工作中的适用及其法律调整

风俗习惯等。

　　外国劳动者违反了《劳动法》有关规定，如前所述，给用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。根据《民法通则》的规定，承担民事责任的方式包括支付违约金等。如外国专家局印制的聘用外国文教专家标准合同中就明确规定：“当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定条件，即违反合同时，应当向另一方支付500—2000 美元（或相当数额的人民币）的违约金。”

　　2.劳动争议的调解、仲裁和诉讼

　　尽管《劳动法》第七十七条规定：“用人单位与劳动者发生争议，当事人可以依法申请调解、仲裁和提起诉讼，也可以协商解决”。但在实际运作的过程中，外国劳动者违反合同时，用人单位所持的态度和采取的行动各不相同。第一种是认为外国劳动者是短期雇佣，合同也一般是一年左右的期限，出点问题忍耐一下就过去了，犯不着闹不愉快。第二种是解除合同，但不追究违约者的法律责任，最多向主管部门汇报将其列入不宜聘请的外国人名单。第三种是严格按合同办事，不惜通过劳动争议调解、仲裁和诉讼等处理方式，来维护自己的合法权益。

　　不容忽视的一点是，外国劳动者如果意识到自己有违法行为，是否会“耐心”等候调解、仲裁甚至于诉讼呢？

　　《劳动法》本身并不能限制外国人的入出境。而外国人的入出境适用《中华人民共和国外国人入境出境管理法》。该法规定，人民法院通知有未了结民事案件不能离境的。有违反中国法律的行为尚未处理，经有关主管机关认定需要追究的外国人不准出境。

　　我们知道，由主管部门认定某个外国人是否需要追究法律责任也不是一蹴而就的事情。针对一个外国劳动者，劳动行政部门、外专归口管理部门、公安部门等都要经过仔细研究之后，才能提请边防部门采取相应的行动。解决劳动争议的最后环节是向人民法院提起诉讼，这与合同纠纷发生之日已有一段时间。而由人民法院向边防部门通知不准某位外国人离境也是一个较为复杂的过程。总之，复杂的运行程序和较长的时间拖延，足以让那些不负责任的外国劳动者逃之夭夭。

　　除了在劳动争议发生时，积极地参与调解、仲裁和诉讼之外，用人单位在仲裁另一方当事人和诉讼被告缺席的情况下还能做些什么呢？依笔者之见，就是拿起其它法律武器，坚决将官司打到底。

　　即使外国劳动者已经回国，也可通过适当的途径追究其法律责任。根据《民事诉讼法》关于涉外民事诉讼的特别规定，中华人民共和国涉外仲裁机构作出的发生法律效力的仲裁裁决，当事人请求执行的，如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内，应当由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。

　　《民事诉讼法》还规定，人民法院作出的发生法律效力的判决裁定，如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内，当事人请求执行的，可以由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行，也可以由人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求外国法院承认和执行。

　　只要聘用单位有决心打一场国际官司，除了由其法定代表人担任民事诉讼当事人之外，亦可委托一至二人作为诉讼代理人。笔者认为，经过国家外国专家局和地方工商行政管理局登记的境内中介机构介绍外国人在中国境内从事教育、新闻、出版、文化、艺术、卫生和体育等工作并在有关部门注册登记的法人（如人才交流中心、国际交流中心、学会、协会等）完全可以接受委托，成为诉讼代理人。

　　3.“信誉保证金”与《劳动法》的冲突

　　由于劳动争议的仲裁和诉讼确是一个十分复杂的过程，有关专家提出了“交纳信誉保证金”的做法。对于那些自荐或经他人介绍的外国专家在与聘用单位签订了合同之后，须交纳600—900美元的信誉保证金，以表明其来华工作的诚意。（注：《中国引进时报》，1998年4月24 日第三版。）

　　在聘用外国劳动者的过程中，确实存在外国人不守信用，随意毁约，不辞而别的现象，给聘用单位造成了损失。用一定的经济手段来约束外国专家似乎合情合理。然而，《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》指出，“用人单位在与劳动者订立劳动合同时，不得以任何方式向劳动者收取定金、保证金（物）或抵押金（物）。对违反以上规定的由公安部门和劳动行政部门责令用人单位立即退还劳动者本人。”

　　由此看来用强制性的经济手段来约束国外劳动者，使之减少用人单位聘用外国专家的风险，终究不是一个好办法。相对于国际上聘用外国专家，特别是外国文教专家的待遇来说，我国由于经济实力不强，待遇已属偏低。用他们在中国2—3个月的收入来充作信誉保证金本身就不合乎情理。而且采取此种办法，已明显地与《劳动法》相冲突。

　　针对此种情况，笔者认为，对于那些直接自荐求职的外国人，聘用单位可建议他们与某个国外中介组织或国内中介机构建立关系，再由中介机构介绍到聘用单位。实际上，国家外国专家局已要求介绍外国专家来华工作的境外组织和境内中介机构“对不称职的在华工作者能够及时撤换，或者赔偿因其造成的损失”。这样，一旦出现合同纠纷，中介机构和外国劳动者将承担连带赔偿责任，从而弥补和减轻聘用单位的损失。这种做法，我们认为是比较合乎法理和情理的。

　　四、外国留学生兼任临时劳务的法律探讨

　　现行法律禁止外国留学生和进修学者在中国就业。《出入境管理法》第十九条规定，“未取得居留证件的外国人和来中国留学的外国人，未经中国政府主管部门允许，不得在中国就业。”如果留学生有意在中国谋职，必须经劳动部或者其授权的部门批准。

　　然而笔者认为，面对中国每年有在读外国留学生43000 多人的大好形势和丰富的智力资源，可以适当考虑允许在中国进行全日制学习的外国留学生和进修学者在华兼任一定的劳务，俗称打零工。这是因为：第一，他们中的一些人，特别是英语及其它国际通用语言如法语、德语、日语等国家来的学生和学者具有中国产业和文教部门所需的语言技能和相应的经历，符合我国聘请外籍专业人员的基本条件；第二，包括美国在内的一些西方国家中，外国留学生至少可以在校园内打工，以

解决其求学和生活费用。这个做法我们可以借鉴；第三，部分外国留学生在中国打工，基本不会影响中国人的就业和再就业。外国临时劳动者所从事的零星劳动是绝大多数我国下岗职工没有能力从事的。而且，他们在语言和经营管理等方面的优势也不会给中国的大学毕业生就业带来很大的冲击。

　　如果中国的有关法律及其实施细则能够根据新的形势，适当做一些修正，允许在华留学生经过程序上不太复杂的申请，在中国的产业、经济、文教等部门做一些零工，将具有积极的意义。一方面，可以让年轻的外国人更多地、更全面地了解中国，从而以客观事实来提高我们对外宣传工作的质量；另一方面，也可以解决一些企业和事业单位对外国人的临时急需，在经费上也能有所节约。除此之外，还可以解决目前外国留学生打工管理失控的问题，进而规范外国人在华就业。

　　总之，外国人在华就业，随着改革开放的进一步深入，社会主义市场经济体制的进一步完善，世界经济的全球化和各国文化的多样化，势必有一个快速发展的机会。随着二十一世纪的临近，我国将加大引进国外智力的力度，农业和国有大中型企业的智力引进为重中之重，从而为深化改革和提高经济增长质量服务。（注：《扬子晚报》，1998年5 月7日第27版。）因此， 一方面我们应该理直气壮地依据《劳动法》等有关法律来规范我们的“引智”工作；另一方面，我国的相关法律及其贯彻执行者也需要随着形势的发展，做出积极的调整。只有这样，才能保护和扩大改革开放的成果，使我们的利用外资和引进国外智力的事业处于相对有利的国际竞争地位。

　　戴者华 朱小易

《论《劳动法》在“引智”工作中的适用及其法律调整(第2页)》