论“本土资源”与法治的矛盾冲突——兼谈法治的渊源与理念

社会契约",把自己的一部分权利交给一个专门的机构来行使。因此人们原本在自然状态下的权利与自由就转变为社会的权利与自由。而这里所说的“专门机构”实际上就是国家。“社会契约论”实际上是“主权在民”思想的另一种阐述。同时，洛克的这一思想为后来美国的建立起到了一定的影响。

作为洛克的直接继承者和发展者,孟德斯鸠和洛克一样,以自由主义为理论的基础,认为自由是法治的实质,把法治作为各种文明、理念和制度的要求而加以推崇。孟德斯鸠不仅在法治的自由价值方面讨论法治,还在制度和体制方面构建了他的法治理想提出了具有划时代意义的“三权分立”学说并被以后的西方各国所广泛接受。自由是孟德斯鸠从价值层面论述法治的核心,“对民族或社会而言,自由表征着他们是否文明或文明的程度。如果一个社会的人民或民族处在某一种强权的奴吁之下,就必然处于野蛮状态;相反,一个获得充分自由的社会或自由的社会,则标志它们已经进入了文明时代。”(10)同时,孟德斯鸠强调,法律是自由的最好的保护神。在政体的设计上,孟德斯鸠提出了具有划时代意义的按照权力的行使与自由、法律关系的新的三分法理论理论,认为专制主义政体是与自由绝缘的，共和政体是自由与法治的胚胎。

对于洛克“社会契约论”的另一个继承者卢梭进一步阐释到,政治权力源于自愿的“公约”而非“强力”，政治权力应产生于平等而非服从的公约。对于自由的论述,他一方面将法律看成自由的制度保障,另一方面把自由确定在法律之下。但对于卢梭的法治理论,自由并不是法治的灵魂,而是公意!对于法治政体的构建,卢梭相比孟德斯鸠又进了一步，他不仅继承了孟德斯鸠对共和国的推崇,而且进一步对共和国的权力构建提出了一个完整的体系。卢梭认为,法治的政府应该以立法权为核心的权力安排。同时提出立法权必须以公意为基础，立法权力应当属于主权者即人民。立法者的职责不过是把公意体现出来而已。而执行法律的政府作为主权者意志的执行者，它的职责是通过执行法律把公民与主权者联系起来。卢梭进一步说到“创制政府绝不是一项契约,而是一项法律；行政权力的受任者绝不是人民的主人,而只是人民的官吏;只要人民愿意就可以委任他们,也可以撤换他们。对于这些官吏而言,绝不是什么订约的问题,而只是服从的问题”。(11)同时卢梭认为,权力委任和法律规制是法治政府创制的两大原则。但与洛克和孟德斯鸠等主张分权的思想家不同,卢梭理想中的共和国权力应当具有统一性和一致性。因此他极力主张将立法权和行政统一起来的直接民主制。

就法治理论而言,19世纪的英国法学家戴雪(A.V.Dicey)通常被视为近代西方法治理论的奠基人。戴雪第一次比较全面地阐述了法治概念,这一阐述乃是以已有的法治体制及其经验为根据的。在《宪法性法律研究导言》里,他写道:构成宪法基本原则的所谓"法治"有三层含义,或者说可以从三个不同的角度来看。

首先,法治意味着,与专横权力的影响相对,正规的法律至高无上或居于主导,并且排除政府方面的专擅、特权乃至宽泛的自由裁量权的存在。

其次,法治意味着法律面前的平等,或者,意味着所有的阶层平等地服从由普通的法院执掌的国土上的普通的法律;此一意义上的"法治"排除这样的观念,即官员或另类人可以不承担服从管治着其他公民的法律的义务,或者说可以不受普通审判机构的管辖。......作为其他一些国家所谓的"行政法"之底蕴的观念是,涉及政府或其雇员的事务或讼争是超越民事法院管辖范围的,并且必须由特殊的和或多或少官方的机构来处理。这样的观念确实与我们的传统和习惯根本相忤。

最后,法治可以用作一种表述事实的语式,这种事实是,作为在外国自然地构成一部宪法典的规则,我们已有的宪法性法律不是个人权利的来源,而是其结果,并且由法院来界定和实施;要言之,通过法院和议会的行动,我们已有的私法原则得以延伸至决定王室及其官吏的地位;因此,宪法乃国内普通法律之结果。（12）　
四． 现代法治的理念
什么是现代法治？法治首先是一个历史概念，或者说是人类社会发展的伟大成就，是人类的伟大思想结晶；其次法治才是一种人类最理智的社会形态。富勒在《法律之德》里认为“法治是法律内在之德的一部分，在他看来,具备法治品德的法律制度由八个要素构成:一般性、公布或公开、可预期、明确、无内在矛盾、可遵循性、稳定性、同一性”。(13) 莱兹也把法治看做法律制度的一种重要品德。他指出,广义的法治指一切人都服从法律并受法律的统治。但是,按照政治法律理论,法治又作狭义解,表示政府应由法律来统治并服从法律。

戴雪认为法治作为一种制度有以下三层含义:第一,人人皆受法律统治而不受任性统治;第二,人人皆须平等地服从普通法律和法院的管辖,无人可凌驾于法律之上;第三,宪法源于裁定特定案件里的私人权利的司法判决,故宪法为法治之体现或反映,亦因此,个人权利乃是法律之来源而非法律之结果。

哈耶克作为一名著名的经济学家对于法治这一法律概念也有很深刻的认识,他认为“撇开所有技术细节不论，法治的意思就是指政府在一切行动中都受到事前规定并宣布的规则的约束 这种规则使得一个人有可能十分肯定地预见到当局在某一情况中会怎样使用它的

强制权力，和根据对此的了解计划自己的个人事务。虽然因为立法者以及那些受委托执行法律的人都是不可能不犯错误的凡人，从而这个理想永远也不可能达到尽善尽美的地步，但是法治的基本点是很清楚的：即留给执掌强制权力的执行机构的行动自由，应当减少到最低限度。虽则每一条法律，通过变动人们可能用以追求其目的的手段而在一定程度上限制了个人自由，但是在法治之下，却防止了政府采取特别的行动来破坏个人的努力。在已知的竞赛规则之内，个人可以自由地追求他私人的目的和愿望，肯定不会有人有意识地利用政府权力来阻挠他的行动。”(14)“从法治乃是对一切立法的限制这个事实出发，其逻辑结果便是法治本身是一种绝不同与立法者所制定之法律那种意义上的法。……法治因此不是一种关注法律是什么的规则，而是一种关注法律应当是什么的规则，亦即一种“元法律原则”或一种政治理想。”(15)“法治所限制的只是政府的强制性活动。……法治只关注政府的强制性活动。"(16)“私人公民及其财产，……不应当成为由政府支配的手段；这一点乃是法治的实质意义之所在。”(17)

法治从本质上讲是一种自然秩序，具体地说，它有三个含义：第一、法治意味着一种制约，它限制政府和统治阶层的权力，包括修改法律的权力。从更深的层次上讲，它也是对法自身的一个限制。在法治下，法律不能践踏最基本的人权，并且，修改法律要在规定的程序下进行。第二、法治意味着"法律面前人人平等"。第三、法治意味着形式正义（formal or procedural justice）。形式正义指的是，在当前的法律制度框架下，忠实、一致地根据法律所规定的程序履行职责和进行诉讼。形式正义是至关重要的。因为首先，只有依靠形式正义，法律才可以抵御政治、道德、宗教等因素对它的影响。这样，法律系统才能最终真正达到实质正义。其次，形式正义可以有效地防止政府滥用权力，保护个人权益。再有，正如韦伯所说，形式正义将保证法律体系的一致性、可预见性和可计算性。这几个因素对于经济和社会有效的运行都是非常重要的。这里的"形式"不同于一些学者所说的"虚浮"、"虚假"。形式并不是我们所最终追求的，"它只是一种手段，而不是结果"。

笔者认为,所谓法治，作为一种政治制度，它首先是与专制相对立的，它必须以现代民主、自由理念为其思想基础。它应当包含以下几个方面的内容。第一,法律首先应当是符合社会大多数人的利益以及社会正义。这里的利益不仅仅包括物质利益,同时包括精神利益以及获得这些利益的机会。换句话说,符合法治的法律是亚里士多德所说的“良法"。而产生“良法"的途径是什么呢?是民主!是立法规则和程序的民主。第二,社会的每一名成员都应当视尊重法律是权威为最高美德。这里所说的社会成员不仅仅指或者说更重要的不是指公民,而是指政府机构及其公务员尤其是指国家各级官员。政府要履行它的社会只能需要权威,但这种权威必须置于法律之下。这里

《论“本土资源”与法治的矛盾冲突——兼谈法治的渊源与理念(第3页)》