民事执行法中拍卖制度之理论基石———强制拍卖性质之法律分析
摘 要： 强制拍卖作为强制执行的一项具体措施，对其性质不能脱离强制执行行为之特性而单独予以评价。综观强制拍卖性质私法说、公法说和折衷说三种学说，公法说最具说服力，在构建我国强制拍卖制度体系时，应以拍卖性质公法说为其理论基石。
关键词：强制执行；拍卖；公法说
中图分类号：DF718.3
文献标识码：A
文章编号：1000 0208（2002）05 133 07
20世纪90年代以来，随着执行案件数量的急剧增加，执行难问题一直困扰着理论界和实务部门，制定单独的强制执行法已迫在眉睫。我国对于强制拍卖制度的研究还很不够，这与拍卖在强制执行法中的地位是极不相称的。本文以强制拍卖的性质为基础，对拍卖的法律关系、拍卖的效果、善意第三人的救济等作初步探讨，以期引起学界对此问题做更深入的研究。
一、 关于强制拍卖性质的各种学说及其比较
关于强制执行法上拍卖的性质，学界观点不一，众说纷纭，可分为私法说、公法说以及折衷说三种。三种学说对拍卖的法律关系、拍卖的法律效果作出了不同的诠释。
（一） 私法说。私法说的观点在早期民事诉讼法学占统治地位。早期民事诉讼法学，由于大部分依赖于私法范畴，具有浓厚的私法色彩。作为强制执行行为之拍卖在性质上自属私法行为，属于民法中买卖的一种。德国在1913年以前，即视强制执行行为为私法行为，执行吏为债权人之代理人，执行拍卖为私法行为。日本在民法买卖一节设专款规定了强制拍卖的瑕疵担保责任。这条迄今仍为日本学者主张私法说之重要理由。私法说认为拍卖是私法行为，属于买卖契约之一种，或称类似民法上的买卖[1]（P 19）。即以拍卖公告为买卖之要约引诱，应买申请是买卖要约，拍定表示则是买卖之承诺。私法说下，拍定人是买受人并无异议，但对于何人为出卖人，观点并不一致。有的认为债务人为出卖人，债务人与拍定人之间成立买卖契约关系。此说理由为拍卖物之所有权属于债务人，拍定人取得所有权，支付拍卖价金即是其对价，拍卖关系于债务人与拍定人之间成立。也有以债权人为出卖人。此说认为债权人因享有对拍卖物的担保物权，从而可以对债务人之财产为处分，即债权人与拍定人之间成立买卖契约关系。也有认为执行机构为出卖人，此说认为执行机构既非债权人之代理人，亦非债务人之代理人，乃系基于法律赋予独立权限而为拍卖，法院执行机构与拍定人之间适用买卖契约调整。此说认为法院具有独立之变价权，具有一定的公法色彩。私法说认为执行拍卖之效果同于私法买卖，因此拍定人自是继受取得拍卖物所有权，对出卖人享有瑕疵担保请求权，同时承受拍卖物上负担。
（二） 公法说。公法说的观点是随着近代民事诉讼理论向公法化构造前进的同时逐渐产生的。①强制执行亦由以前执行吏基于当事人授权委托执行向全面的基于公权力的官执行发展。随之拍卖之公法说产生并逐步占据主流趋势。德国在1913年其学者史坦因发表划时代的名著-强制执行的基本问题以后，动产拍卖与不动产拍卖一样，亦认为是公法行为，而全面采公法说。目前奥地利、瑞士亦采公法说。在日本、法国，拍卖行为不再是纯私法行为的观点，也已成为定论[1]（P 141-148）。公法说认为执行拍卖属于公法行为，法院执行机构作为拍卖人依其职权-变价权将拍卖物拍卖于拍定人，拍定人原始取得拍卖物所有权。公法说下，拍卖的法律关系、法律效果与私法说完全不同，容后再作分析，此处不赘。
（三） 折衷说。亦称两性说，系折衷前述之公法说与私法说，认为执行拍卖一方面是公法处分，另一方面又同时具有私法买卖的性质和效果[1]（P 107）。在折衷说下，拍卖是执行机构依其自身公权力所为之行为，同时它又认为强制执行拍卖与私法买卖在性质上和效果上没有差异。在折衷说下，执行机构为出卖人，②拍定人为买受人。拍定人继受取得拍卖物所有权，当拍卖物属于第三人所有时，拍定人即无法取得拍卖物所有权。拍定人有瑕疵担保请求权，承受拍卖物上之负担，此观点与私法说相类似，折衷说将公法说与私法说加以融合吸收而形成。
以上三种学说对强制拍卖性质作了不同的解释，三种学说在各国立法、司法实践中，也均有立法例、案例可加以佐证。私法说最大的缺点在于不能解释公法拍卖与私法拍卖在效果上的不同，无法解释执行机构公权力在强制拍卖中的体现，不能说明执行机构强制拍卖公信力何在。这不但与当前民事诉讼理论公法化趋势相左，而且与强制执行公法化理论相背离，这也注定此说将逐渐退出执行拍卖的理论舞台。折衷说虽然解释了执行机构独立为拍卖行为之权源，但在拍卖效果上仍与私法买卖相同，其在继承私法说的同时，也必将陷入私法说带来的不能自圆其说之尴尬境地。笔者认为，综观强制拍卖性质的三种学说，公法说最具有说服力，对于强制拍卖的特性揭示得亦最为清晰和深刻，亦符合当今理论发展的潮流。笔者认为在构建我国强制拍卖制度体系时，应以拍卖性质公法说为其理论基石。
二、 强制拍卖性质公法说之理论依据
法院之拍卖为公的拍卖，学说上多称之为强制拍卖。法院拍卖乃法院强制执行机构，本于公权力，依强制执行程序，就债务人之财产所为之拍卖。因此法院拍卖属于强制执行程序中所进行之执行行为，其与私人之拍卖最大差异为，法院强制拍卖凭债权人之执行名义依法开始强制执行程序为前提，并将债务人之财产依法查封，取得独立变价权之后，始能为拍卖。笔者认同强制拍卖性质公法说，基于以下三方面的理论支柱。
（一） 强制执行行为之特性。强制拍卖作为强制执行之某一具体措施，对其性质不能脱离强制执行行为之特性而单独予以评价，就如个体无论如何亦具有一般之特质。强制执行行为为公法行为，当今学界已无争执。国家为解决私人纠纷保护私权之实现，制定民事审判及强制执行制度，排斥债权人以私力对债务人为强制执行。早期民事诉讼法学成立时，均视强制执行行为为私法行为，执行官（吏）为债权人之代理人，其所进行的行为均基于债权人的授权，拍卖亦即为私法行为。后来强制执行公法说观点随着近代民事诉讼理论向公法化构造前进的同时逐渐产生并成为主流观点。债权人在债务人不为履行时，除有抵押权、质权或留置权等担保物权之情形可直接拍卖担保物外，通常必须先依诉讼程序或非讼程序取得执行名义。等有执行名义之后，始可依强制执行法申请法院执行机构对债务人为强制执行。法院执行机构虽因债权人之申请而发动，并以满足债权为目的而进行强制执行程序，但法院执行机构受理债权人之强制执行申请，与执行债权人及执行债务人所发生之强制执行关系，并非一般私法上之委任关系，而是国家机构与公民间的公法关系。国家之法院执行机构既然基于公法关系对执行债务人之财产为强制执行，其行使之基础自然为国家之公权力。此种公权力具体体现于强制执行中，即为法院执行机构之查封权、变价权及分配卖得价金之权利[2]（P 197）。法院执行机构之此权利并非来自债权人或债务人授权，而是国家机关
（二） 法院强制拍卖之公信力。与私人拍卖的最大差异在于法院执行机构凭债权人取得的执行名义为强制拍卖，因此法院拍卖之进行及其效果，不能不有公信力。国家强制执行机构凭其公权力所进行之拍卖行为，不仅应能取信于一般人，而且须能单独承担强制执行拍卖的效果。凡因信赖法院拍卖行为者，无论是拍定人或一般人，均应受公信力的保护，因为基于公权力之法院拍卖，与私人之拍卖行为，其可信赖度自不可相提并论。私人拍卖情形下，如无变价权之出卖人擅自将他人之物为拍卖，除拍定人有民法善意取得情形可取得所有权之外，出卖人无法使拍定人取得他人之所有权。依民法原理，债权人与债务人之间实体法律关系，能直接决定拍定人能否取得拍卖物所有权。至于法院拍卖情形下，法院执行机构之变价权，非以债权人与债务人之间实体法律关系为基础，而是基于发生公法上之强制执行关系，法院强制拍卖行为即为国家机关有公信力之执行行为。故不问债权人之债权是否真正存在，亦不问拍定人之意思为善意或恶意，更不问拍卖物是否真正属于债务人所有，拍定人均能因信赖法院执行拍卖有公法上之效力，而原始取得拍卖物之所有权。此即法院拍卖之公信效果也。法院拍卖既然是国家之公法行为，基于法院拍卖而取得拍卖物所有权情形与依民事法律行为而取得所有权情形自然不同，从而适用之法律原理也不相同。具有公信力的强制执行行为，不适用民事法律行为取得的憎爱分明权的原理。如拍卖物为动产，民法有关第三人善意取得的规定即无适用余地。即在拍卖物为第三人财产时，拍定人仍能取得拍卖物所有权，其依据不是民法善意取得制度，而是依据法院拍卖之公信力；如拍卖物为不动产，自领得执行法院发给权利转移证书之日起取得所有权，无须以登记为取得所有权之要件。①
质权人和抵押权人实行担保物权的方法，一种为自行拍卖担保物，另一种则为取得执行名义后申请法院执行机构拍卖。但两者的效果是不同的，原因即在于法院拍卖行为具有公信力。如果法院拍卖的效果与债权人自行拍卖的效果并无不同，即法院拍卖的效果不具有公信力，债权人尽可自行拍卖担保物，何必多此一举呢？德国民法第1233条规定，质权人于 《民事执行法中拍卖制度之理论基石———强制拍卖性质之法律分析》
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关键词：强制执行；拍卖；公法说
中图分类号：DF718.3
文献标识码：A
文章编号：1000 0208（2002）05 133 07
20世纪90年代以来，随着执行案件数量的急剧增加，执行难问题一直困扰着理论界和实务部门，制定单独的强制执行法已迫在眉睫。我国对于强制拍卖制度的研究还很不够，这与拍卖在强制执行法中的地位是极不相称的。本文以强制拍卖的性质为基础，对拍卖的法律关系、拍卖的效果、善意第三人的救济等作初步探讨，以期引起学界对此问题做更深入的研究。
一、 关于强制拍卖性质的各种学说及其比较
关于强制执行法上拍卖的性质，学界观点不一，众说纷纭，可分为私法说、公法说以及折衷说三种。三种学说对拍卖的法律关系、拍卖的法律效果作出了不同的诠释。
（一） 私法说。私法说的观点在早期民事诉讼法学占统治地位。早期民事诉讼法学，由于大部分依赖于私法范畴，具有浓厚的私法色彩。作为强制执行行为之拍卖在性质上自属私法行为，属于民法中买卖的一种。德国在1913年以前，即视强制执行行为为私法行为，执行吏为债权人之代理人，执行拍卖为私法行为。日本在民法买卖一节设专款规定了强制拍卖的瑕疵担保责任。这条迄今仍为日本学者主张私法说之重要理由。私法说认为拍卖是私法行为，属于买卖契约之一种，或称类似民法上的买卖[1]（P 19）。即以拍卖公告为买卖之要约引诱，应买申请是买卖要约，拍定表示则是买卖之承诺。私法说下，拍定人是买受人并无异议，但对于何人为出卖人，观点并不一致。有的认为债务人为出卖人，债务人与拍定人之间成立买卖契约关系。此说理由为拍卖物之所有权属于债务人，拍定人取得所有权，支付拍卖价金即是其对价，拍卖关系于债务人与拍定人之间成立。也有以债权人为出卖人。此说认为债权人因享有对拍卖物的担保物权，从而可以对债务人之财产为处分，即债权人与拍定人之间成立买卖契约关系。也有认为执行机构为出卖人，此说认为执行机构既非债权人之代理人，亦非债务人之代理人，乃系基于法律赋予独立权限而为拍卖，法院执行机构与拍定人之间适用买卖契约调整。此说认为法院具有独立之变价权，具有一定的公法色彩。私法说认为执行拍卖之效果同于私法买卖，因此拍定人自是继受取得拍卖物所有权，对出卖人享有瑕疵担保请求权，同时承受拍卖物上负担。
（二） 公法说。公法说的观点是随着近代民事诉讼理论向公法化构造前进的同时逐渐产生的。①强制执行亦由以前执行吏基于当事人授权委托执行向全面的基于公权力的官执行发展。随之拍卖之公法说产生并逐步占据主流趋势。德国在1913年其学者史坦因发表划时代的名著-强制执行的基本问题以后，动产拍卖与不动产拍卖一样，亦认为是公法行为，而全面采公法说。目前奥地利、瑞士亦采公法说。在日本、法国，拍卖行为不再是纯私法行为的观点，也已成为定论[1]（P 141-148）。公法说认为执行拍卖属于公法行为，法院执行机构作为拍卖人依其职权-变价权将拍卖物拍卖于拍定人，拍定人原始取得拍卖物所有权。公法说下，拍卖的法律关系、法律效果与私法说完全不同，容后再作分析，此处不赘。
（三） 折衷说。亦称两性说，系折衷前述之公法说与私法说，认为执行拍卖一方面是公法处分，另一方面又同时具有私法买卖的性质和效果[1]（P 107）。在折衷说下，拍卖是执行机构依其自身公权力所为之行为，同时它又认为强制执行拍卖与私法买卖在性质上和效果上没有差异。在折衷说下，执行机构为出卖人，②拍定人为买受人。拍定人继受取得拍卖物所有权，当拍卖物属于第三人所有时，拍定人即无法取得拍卖物所有权。拍定人有瑕疵担保请求权，承受拍卖物上之负担，此观点与私法说相类似，折衷说将公法说与私法说加以融合吸收而形成。
以上三种学说对强制拍卖性质作了不同的解释，三种学说在各国立法、司法实践中，也均有立法例、案例可加以佐证。私法说最大的缺点在于不能解释公法拍卖与私法拍卖在效果上的不同，无法解释执行机构公权力在强制拍卖中的体现，不能说明执行机构强制拍卖公信力何在。这不但与当前民事诉讼理论公法化趋势相左，而且与强制执行公法化理论相背离，这也注定此说将逐渐退出执行拍卖的理论舞台。折衷说虽然解释了执行机构独立为拍卖行为之权源，但在拍卖效果上仍与私法买卖相同，其在继承私法说的同时，也必将陷入私法说带来的不能自圆其说之尴尬境地。笔者认为，综观强制拍卖性质的三种学说，公法说最具有说服力，对于强制拍卖的特性揭示得亦最为清晰和深刻，亦符合当今理论发展的潮流。笔者认为在构建我国强制拍卖制度体系时，应以拍卖性质公法说为其理论基石。
二、 强制拍卖性质公法说之理论依据
法院之拍卖为公的拍卖，学说上多称之为强制拍卖。法院拍卖乃法院强制执行机构，本于公权力，依强制执行程序，就债务人之财产所为之拍卖。因此法院拍卖属于强制执行程序中所进行之执行行为，其与私人之拍卖最大差异为，法院强制拍卖凭债权人之执行名义依法开始强制执行程序为前提，并将债务人之财产依法查封，取得独立变价权之后，始能为拍卖。笔者认同强制拍卖性质公法说，基于以下三方面的理论支柱。
（一） 强制执行行为之特性。强制拍卖作为强制执行之某一具体措施，对其性质不能脱离强制执行行为之特性而单独予以评价，就如个体无论如何亦具有一般之特质。强制执行行为为公法行为，当今学界已无争执。国家为解决私人纠纷保护私权之实现，制定民事审判及强制执行制度，排斥债权人以私力对债务人为强制执行。早期民事诉讼法学成立时，均视强制执行行为为私法行为，执行官（吏）为债权人之代理人，其所进行的行为均基于债权人的授权，拍卖亦即为私法行为。后来强制执行公法说观点随着近代民事诉讼理论向公法化构造前进的同时逐渐产生并成为主流观点。债权人在债务人不为履行时，除有抵押权、质权或留置权等担保物权之情形可直接拍卖担保物外，通常必须先依诉讼程序或非讼程序取得执行名义。等有执行名义之后，始可依强制执行法申请法院执行机构对债务人为强制执行。法院执行机构虽因债权人之申请而发动，并以满足债权为目的而进行强制执行程序，但法院执行机构受理债权人之强制执行申请，与执行债权人及执行债务人所发生之强制执行关系，并非一般私法上之委任关系，而是国家机构与公民间的公法关系。国家之法院执行机构既然基于公法关系对执行债务人之财产为强制执行，其行使之基础自然为国家之公权力。此种公权力具体体现于强制执行中，即为法院执行机构之查封权、变价权及分配卖得价金之权利[2]（P 197）。法院执行机构之此权利并非来自债权人或债务人授权，而是国家机关
基于公权力而独立享有之权利。因此法院执行机关之强制执行行为，既不代表执行债权人，亦不代表执行债务人，是独立的公法行为。
（二） 法院强制拍卖之公信力。与私人拍卖的最大差异在于法院执行机构凭债权人取得的执行名义为强制拍卖，因此法院拍卖之进行及其效果，不能不有公信力。国家强制执行机构凭其公权力所进行之拍卖行为，不仅应能取信于一般人，而且须能单独承担强制执行拍卖的效果。凡因信赖法院拍卖行为者，无论是拍定人或一般人，均应受公信力的保护，因为基于公权力之法院拍卖，与私人之拍卖行为，其可信赖度自不可相提并论。私人拍卖情形下，如无变价权之出卖人擅自将他人之物为拍卖，除拍定人有民法善意取得情形可取得所有权之外，出卖人无法使拍定人取得他人之所有权。依民法原理，债权人与债务人之间实体法律关系，能直接决定拍定人能否取得拍卖物所有权。至于法院拍卖情形下，法院执行机构之变价权，非以债权人与债务人之间实体法律关系为基础，而是基于发生公法上之强制执行关系，法院强制拍卖行为即为国家机关有公信力之执行行为。故不问债权人之债权是否真正存在，亦不问拍定人之意思为善意或恶意，更不问拍卖物是否真正属于债务人所有，拍定人均能因信赖法院执行拍卖有公法上之效力，而原始取得拍卖物之所有权。此即法院拍卖之公信效果也。法院拍卖既然是国家之公法行为，基于法院拍卖而取得拍卖物所有权情形与依民事法律行为而取得所有权情形自然不同，从而适用之法律原理也不相同。具有公信力的强制执行行为，不适用民事法律行为取得的憎爱分明权的原理。如拍卖物为动产，民法有关第三人善意取得的规定即无适用余地。即在拍卖物为第三人财产时，拍定人仍能取得拍卖物所有权，其依据不是民法善意取得制度，而是依据法院拍卖之公信力；如拍卖物为不动产，自领得执行法院发给权利转移证书之日起取得所有权，无须以登记为取得所有权之要件。①
质权人和抵押权人实行担保物权的方法，一种为自行拍卖担保物，另一种则为取得执行名义后申请法院执行机构拍卖。但两者的效果是不同的，原因即在于法院拍卖行为具有公信力。如果法院拍卖的效果与债权人自行拍卖的效果并无不同，即法院拍卖的效果不具有公信力，债权人尽可自行拍卖担保物，何必多此一举呢？德国民法第1233条规定，质权人于 《民事执行法中拍卖制度之理论基石———强制拍卖性质之法律分析》
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