土地登记的法理和登记机关的选择
的做法有很多疑问。
应当说，台湾学者对我国大陆在登记机关问题上的担心是有道理的，依据我国大陆目前建立的登记体制，有6 个以上的部门正在进行着不动产登记，另外还有一些部门正在主张自己进行不动产登记的权利。但是，从罗马法以来，确实没有将不动产登记分散在多个部门的其他例子。市场经济发达国家和地区都采纳的是不动产统一登记的法律制度。我国大陆的这种做法，原因是从1956年起土地权利退出了财产法的范畴，只是在1988年之后才又重新进入财产法范畴。而此时房产权、林地权等已经进入了财产法范畴，而且先于土地登记建立了自己的登记制度。这些登记在历史上也曾发挥了一定的积极作用，因此得到许多人的支持。我国现行立法为照顾这一现实，故采取了不动产登记分散在多个部门的做法。但是，这些在计划经济体制下或者经济体制转型时期曾经发挥过积极作用的登记类型，在市场经济体制下是否能够继续发挥积极作用，这是一个必须认真思考的问题。在认真地对权利登记的法理进行思考之后，我们可以清楚地看出，我国大陆目前建立的不动产分别登记的做法，确实与市场经济发达国家的普遍做法是相违背的，更不符合市场经济体制下的登记法理。因此，根据土地财产法即民法物权法的法理，我国大陆应当早日建立不动产统一登记的法律制度。原因在于：
2.1 分别登记的理论基础是土地、房屋、 森林等不动产的行政管理理论，而不是市场经济需要的民法物权法原理
目前我国大陆建立的各种不动产分别登记，就是将各种不动产登记分散在各个不同的管理部门。如土地登记在土地管理部门，房产权登记在建设行政管理部门，林地权登记在森林管理部门等。从行政管理的角度看，这种登记制度似乎并无错误，因为把登记作为管理的手段之一似乎也是可以的。但是，从财产法即从民法物权法的角度看，这种做法是非常错误的。因为，不动产登记的根本目的并不是行政管理，而是为了完成物权变动，进行物权公示，并提供统一的不动产物权的法律基础。
2.2 分别登记造成不动产物权法律基础的不统一， 其结果是妨害正常的不动产物权秩序
在分别登记的情况下，登记造成的法律基础不统一，产生法律“相克”，即权利实现的法律不能。例如，按照我国担保法，在不动产上设定抵押权时，如果土地上无建筑物时，该抵押权的设立在土地部门登记；如果土地上有建筑物时，则抵押权的设立在房产部门登记。同样按照担保法，在土地权利上设定抵押权时，地上物同时纳入抵押；而在地上物上设定抵押权时，土地物权也同时纳入抵押。在实践中，土地权利人常常为开发土地而借贷，并为该债权设定一个抵押权，这个抵押权是在土地部门登记设立的；在土地开发之后即房屋建成后，他为生产经营的需要又要借贷，为该债权他又设定一个抵押权，该抵押权是在房产部门登记的。按照担保法，这两个抵押权的支配范围是重合的，故它们存在着实现的竞争。但是，后来设立的抵押权虽然在时间上居后，但是抵押权人对先前在土地上设定的抵押权并不知情，法律也没有提供让其知情的机会，故上述两个抵押权人当然认为自己是第一顺位的抵押权人。由于这两个抵押权登记在不同的登记簿上，故它们之间在法律上没有顺位的先后，故并不能依法确定那个权利先实现，那个权利后实现。在这种情况下，不论是采取那一种解决方案，都会违背立法的本意，也会对两个抵押权人不公平。这种情况，在法学上称为“权利实现的法律不能”，即法律本身妨害着权利正常实现。这是分别登记造成的当然后果。
2.3 分别登记增加了公民和法人的不合理负担， 妨害我国不动产市场的顺利发展
本来，不动产的权利人就一项不动产物权的变动只需要进行一次登记，而现在各涉及部门均要其在自己的部门登记，甚至通过公开的方式不承认别的部门登记的法律效力。（注：参见《人民日报》1997年11月24日第7版， 中华人民共和国建设部发布的《建设部关于颁发全国统一房屋权属证书的公告》第1条。）这样，公民、 法人就一项不动产物权变动不得不多次登记，这不但加重了他们的负担，而且也损害了登记的严肃性和法律的权威性。
2.4 分别登记不可能使各有权登记的部门职责分明， 造成各部门不断扯皮闹矛盾，这一点已经为我国的实践所证明。
故不论是依据法理，还是依据市场经济发达国家和地区的经验，不动产登记都必须统一。对此希望立法机关和有关行政部门早日建立清楚的认识。
3 登记机关的选择
至于将来我国的登记机关确定在那一个部门，仍然应当根据法理和国际惯例确定。上文指出，世界各国或地区的登记机关，无非是司法部门和地政部门两种。司法部门登记的法理已如前述。故如果我国将来通过立法将不动产登记机关统一在我国的司法部门，则当然是一种合乎法理的做法。
但是，在地政部门进行登记也同样是符合法理的。因为
我国台湾就采纳了土地登记部门作为不动产统一登记部门的做法。台湾《土地登记规则》第3条规定：“土地登记， 谓土地及建筑改良物之所有权与他项权利之登记”。在土地登记的名义下面，该“规则”第69条至第101条，专门规定了“建物所有权的第一次登记”。 德国的《土地登记条例》不但在其内容中还是在其法律解释上均包括着地上物的登记。这一点不论是在德国的《土地登记条例》中，还是在德国的《地上权条例》中，以及《住宅所有权法》中都有明确的规定。在德国法学解释中，登记意义上的“土地”，就是不动产的意思。（注：参见拙著《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第54页。）因此，在制定“土地登记法”的国家和地区，其立法均明确规定土地登记包括地上物物权的登记。因此他们的不动产登记也是统一的，这种名义上的土地登记实际上就是不动产登记，而且这种登记仍然可以为不动产的交易秩序提供由国家公信力支持的、公开的、统一的法律基础。这种制度给我国立法提供了有意义的借鉴资料。
我国的土地权利登记，要么采用司法部门登记，要么采用地政部门登记，因为其他任何一个部门的登记，都不能为不动产交易建立统一的法律基础，而其他部门的登记都违背不动产登记的法理。在上述两种可以采纳的登记机关中，目前以地政部门的登记为基础建立我国的不动产登记法制，应当说较为实际和方便操作。
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应当说，台湾学者对我国大陆在登记机关问题上的担心是有道理的，依据我国大陆目前建立的登记体制，有6 个以上的部门正在进行着不动产登记，另外还有一些部门正在主张自己进行不动产登记的权利。但是，从罗马法以来，确实没有将不动产登记分散在多个部门的其他例子。市场经济发达国家和地区都采纳的是不动产统一登记的法律制度。我国大陆的这种做法，原因是从1956年起土地权利退出了财产法的范畴，只是在1988年之后才又重新进入财产法范畴。而此时房产权、林地权等已经进入了财产法范畴，而且先于土地登记建立了自己的登记制度。这些登记在历史上也曾发挥了一定的积极作用，因此得到许多人的支持。我国现行立法为照顾这一现实，故采取了不动产登记分散在多个部门的做法。但是，这些在计划经济体制下或者经济体制转型时期曾经发挥过积极作用的登记类型，在市场经济体制下是否能够继续发挥积极作用，这是一个必须认真思考的问题。在认真地对权利登记的法理进行思考之后，我们可以清楚地看出，我国大陆目前建立的不动产分别登记的做法，确实与市场经济发达国家的普遍做法是相违背的，更不符合市场经济体制下的登记法理。因此，根据土地财产法即民法物权法的法理，我国大陆应当早日建立不动产统一登记的法律制度。原因在于：
2.1 分别登记的理论基础是土地、房屋、 森林等不动产的行政管理理论，而不是市场经济需要的民法物权法原理
目前我国大陆建立的各种不动产分别登记，就是将各种不动产登记分散在各个不同的管理部门。如土地登记在土地管理部门，房产权登记在建设行政管理部门，林地权登记在森林管理部门等。从行政管理的角度看，这种登记制度似乎并无错误，因为把登记作为管理的手段之一似乎也是可以的。但是，从财产法即从民法物权法的角度看，这种做法是非常错误的。因为，不动产登记的根本目的并不是行政管理，而是为了完成物权变动，进行物权公示，并提供统一的不动产物权的法律基础。
2.2 分别登记造成不动产物权法律基础的不统一， 其结果是妨害正常的不动产物权秩序
在分别登记的情况下，登记造成的法律基础不统一，产生法律“相克”，即权利实现的法律不能。例如，按照我国担保法，在不动产上设定抵押权时，如果土地上无建筑物时，该抵押权的设立在土地部门登记；如果土地上有建筑物时，则抵押权的设立在房产部门登记。同样按照担保法，在土地权利上设定抵押权时，地上物同时纳入抵押；而在地上物上设定抵押权时，土地物权也同时纳入抵押。在实践中，土地权利人常常为开发土地而借贷，并为该债权设定一个抵押权，这个抵押权是在土地部门登记设立的；在土地开发之后即房屋建成后，他为生产经营的需要又要借贷，为该债权他又设定一个抵押权，该抵押权是在房产部门登记的。按照担保法，这两个抵押权的支配范围是重合的，故它们存在着实现的竞争。但是，后来设立的抵押权虽然在时间上居后，但是抵押权人对先前在土地上设定的抵押权并不知情，法律也没有提供让其知情的机会，故上述两个抵押权人当然认为自己是第一顺位的抵押权人。由于这两个抵押权登记在不同的登记簿上，故它们之间在法律上没有顺位的先后，故并不能依法确定那个权利先实现，那个权利后实现。在这种情况下，不论是采取那一种解决方案，都会违背立法的本意，也会对两个抵押权人不公平。这种情况，在法学上称为“权利实现的法律不能”，即法律本身妨害着权利正常实现。这是分别登记造成的当然后果。
2.3 分别登记增加了公民和法人的不合理负担， 妨害我国不动产市场的顺利发展
本来，不动产的权利人就一项不动产物权的变动只需要进行一次登记，而现在各涉及部门均要其在自己的部门登记，甚至通过公开的方式不承认别的部门登记的法律效力。（注：参见《人民日报》1997年11月24日第7版， 中华人民共和国建设部发布的《建设部关于颁发全国统一房屋权属证书的公告》第1条。）这样，公民、 法人就一项不动产物权变动不得不多次登记，这不但加重了他们的负担，而且也损害了登记的严肃性和法律的权威性。
2.4 分别登记不可能使各有权登记的部门职责分明， 造成各部门不断扯皮闹矛盾，这一点已经为我国的实践所证明。
故不论是依据法理，还是依据市场经济发达国家和地区的经验，不动产登记都必须统一。对此希望立法机关和有关行政部门早日建立清楚的认识。
3 登记机关的选择
至于将来我国的登记机关确定在那一个部门，仍然应当根据法理和国际惯例确定。上文指出，世界各国或地区的登记机关，无非是司法部门和地政部门两种。司法部门登记的法理已如前述。故如果我国将来通过立法将不动产登记机关统一在我国的司法部门，则当然是一种合乎法理的做法。
但是，在地政部门进行登记也同样是符合法理的。因为
，不动产物权，在本质上要么是直接指向土地的物权（如土地所有权、土地使用权、地上权等），要么是建立在土地物权之上的物权（建立在土地所有权、土地使用权或者地上权之上的房屋所有权、林地使用权、草原使用权等）。所以，以土地登记为基础的登记，当然可以包容其他的不动产物权的登记。
我国台湾就采纳了土地登记部门作为不动产统一登记部门的做法。台湾《土地登记规则》第3条规定：“土地登记， 谓土地及建筑改良物之所有权与他项权利之登记”。在土地登记的名义下面，该“规则”第69条至第101条，专门规定了“建物所有权的第一次登记”。 德国的《土地登记条例》不但在其内容中还是在其法律解释上均包括着地上物的登记。这一点不论是在德国的《土地登记条例》中，还是在德国的《地上权条例》中，以及《住宅所有权法》中都有明确的规定。在德国法学解释中，登记意义上的“土地”，就是不动产的意思。（注：参见拙著《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第54页。）因此，在制定“土地登记法”的国家和地区，其立法均明确规定土地登记包括地上物物权的登记。因此他们的不动产登记也是统一的，这种名义上的土地登记实际上就是不动产登记，而且这种登记仍然可以为不动产的交易秩序提供由国家公信力支持的、公开的、统一的法律基础。这种制度给我国立法提供了有意义的借鉴资料。
我国的土地权利登记，要么采用司法部门登记，要么采用地政部门登记，因为其他任何一个部门的登记，都不能为不动产交易建立统一的法律基础，而其他部门的登记都违背不动产登记的法理。在上述两种可以采纳的登记机关中，目前以地政部门的登记为基础建立我国的不动产登记法制，应当说较为实际和方便操作。
《土地登记的法理和登记机关的选择(第2页)》
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